서울서부지방법원 2024. 9. 13. 선고 2024가합32075 판결

당사자들의 지위 등 원고는 서울 송파구 C 일원에서의 주택재건축정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 추진을 목적으로 2003. 6. 12. 설립되어 2023. 4. 28. 대의원회에서 해산결의를 한 청산중인 법인이고, 피고는 원고로부터 이 사건 사업에 따른 공사 가운데 도시기반시설 및 유수지개선공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받은 회사이다.

원피고 사이의 각 도급계약 체결

원피고는 2017. 12. 22. 이 사건 공사에 대하여 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건과 관련한 내용은 아래와 같다.

원피고는 2020. 7. 22. 공사대금을 17,560,000,000원에서 27,383,000,000원(부가가치세 별도)으로 증액하는 내용의 변경계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 하고, 이 사건 도급계약과 일괄하여 지칭할 경우 ‘이 사건 도급계약’이라고만 한다)을 체결하였다.<2> 다. 피고의 준공금 청구 및 원고의 정산금채권과의 상계의 의사표시 1) 피고는 2022. 9. 19. 원고에게 준공금 650,000,000원(부가가치세 별도)을 청구하였는데, 원고는 간접비 실비 정산이 필요하다는 이유로 이를 거절하였다. 이에 피고는 2023. 3. 16. 원고에게 간접비 정산을 인정할 수 없고, 준공금 지급 지연에 따른 이자와 물가 변동에 따른 공사대금 증액분 합계 4,252,476,334원을 청구할 예정이라는 내용의 공문을 보냈다.

원고는 2023. 3. 20. 피고에게 ‘원고는 폐기물처리비 정산금채권 370,918,000원, 산재보험료 정산금채권 253,909,553원, 국민건강보험료 정산금채권 101,966,890원, 연금보험료 정산금채권 149,351,503원을 자동채권으로 하여 피고의 준공금채권 715,000,000원(부가가치세 포함)과 동액의 범위 내에서 상계의 의사표시를 한다. 원고의 정산금채권 중 피고의 준공금채권을 초과하는 부분 및 피고가 2023. 1. 초경 제출한 산업안전보건관리비 중 진정을 인정할 수 없어 발생하는 정산금채권에 대해서는 사법적 구제조치를 취할 예정이다’는 취지의 내용증명을 보냈고, 피고는 2023. 3. 31. 원고에게 원고의 상계 주장을 인정할 수 없다는 내용의 공문을 보냈다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고 주장의 요지 이 사건 도급계약 세부내역서에 따르면 공사대금에 1 산재보험료 253,909,553원, 2 국민건강보험료 101,966,890원, 3 연금보험료 149,351,503원, 4 산업안전보건관리비 368,888,694원, 5 폐기물처리비 370,918,000원, 합계 876,145,946원<3>이 포함되어 있고, 이는 모두 실비 정산의 대상이 된다. 피고가 정산절차에 필요한 서류를 제공하지 아니함에 따라 원고가 2023. 3. 20. 자 내용증명을 통해 위 정산금채권 전부를 자동채권으로 하는 상계의 의사표시를 하였고, 위 상계의 의사표시가 2023. 3. 22. 피고에게 도달하여 상계적상 시로 소급하여 상계의 효력이 발생하였는바, 피고의 준공금채권은 상계로 모두 소멸하였다. 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 도급계약상의 채무는 더 이상 존재하지 않고, 피고가 이에 대하여 다투는 이상 확인의 이익도 인정된다.

피고 주장의 요지 산재보험료, 폐기물처리비는 정산의 대상이 되지 않고, 산업안전보건관리비는 이 사건 도급계약 세부내역서에 계상된 금원을 초과한 382,651,780원을 사용하였으며, 국민건강보험료 및 연금보험료는 하도급업체들에게 지급한 비용을 포함하여야 한다. 또한 이미 기성대금을 지급한 부분은 사후정산의 대상이 된다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

구체적인 판단

원고가 주장하는 정산금채권에 대한 판단

산재보험료: 253,909,553원 정산 인정

건설산업기본법 제22조 제7항 및 같은 법 시행령 제26조의2 제2, 3항<4>에 의하면, 건설공사 도급계약의 당사자는 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 하고, 이 경우 발주자는 도급받은 건설업자에게 보험료 등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있으며, 도급금액 산출내역서에 명시된 국민연금보험료, 건강보험료 및 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다209157 판결 참조). 또한, 비록 위 시행령 제26조의2 제3항에서 정산할 대상으로 고용보험료 및 산재보험료가 명시적으로 규정되어 있지 않으나, 위 건설산업기본법 제22조 제7항의 규정과 같은 법 시행령 제25조 제1항 제11호에서 ‘산업재해보상보험법에 의한 산재보험료, 고용보험법에 의한 고용보험료 기타 당해 공사와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금의 금액과 부담방법에 관한 사항을 같은 법 제22조 제2항에 따라 공사의 도급계약에 명시하여야 할 사항’으로 규정하고 있는 점, 고용보험료 및 산재보험료도 당해 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 비용으로 원사업자인 건설업자가 사업주로서 부담할 의무가 있을 뿐 발주자가 이를 부담할 의무는 없는 점 등을 종합하여 보면, 도급금액 산출내역서에 명시된 고용보험료 및 산재보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액에 대하여, 실제로 이러한 보험료가 지출된 바 없다면 보험료 전액에 대하여, 각 이를 정산할 수 있다고 봄이 타당하다.

을 제2, 12호증의 각 기재에 의하면, 피고가 고용보험료, 산재보험료를 납부하고, 근로복지공단 서울서부지사장으로부터 완납증명원을 발급받은 사실, 근로복지공단이 고용보험료·산재보험료 정산 관련 민원에 대하여 사업장별로 보험료를 일괄처리하고 있어서 현장별로 보험료를 분리확인할 수 없다는 취지로 회신한 사실은 인정된다. 그러나 산재보험료는 사후 정산의 대상이 되고, 산재보험료 지급에 대한 자료는 피고에게 있으며, 원고가 구체적인 산재보험료 지출액을 확인할 수 없다는 사정을 고려하면, 이 사건 도급계약 세부내역서상의 산재보험료를 지출하였다는 사실에 대한 증명책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 피고가 산재보험료 지급에 대한 구체적인 자료를 제출하지 못하고 있으므로, 피고는 이 사건 도급계약 세부내역서상의 산재보험료 253,909,553원 전액을 원고에게 반환해야 한다고 봄이 타당하다.

국민건강보험료·연금보험료: 27,913,332원 정산 인정

앞서 본 바와 같이 건설산업기본법 제22조 제7항 및 같은 법 시행령 제26조의2 제2, 3항에 따라 국민건강보험료·연금보험료는 사후 정산의 대상이 된다. 이와 관련하여 원고는 실질적인 보험료 납입 여부는 보험료 납부확인서와 같은 자료로 증명될 수 있을 뿐, 피고가 제출한 하도급 업체와의 정산내역(계약서, 내역서 등)은 증명자료가 될 수 없으므로, 피고 소속 직원과 관련하여 지급한 35,063,630원만 인정된다고 주장하고, 피고는 위 35,063,630원에 피고가 하도급업체에게 지급한 보험료 188,341,431원을 더한 총 223,405,061원이 인정되어야 한다고 주장한다.

건설산업기본법은 법률상 가입이 의무화되어 있는 보험 등의 소요비용을 공사원가에 반영하도록 하고 있는데, 이는 건설업자로 하여금 공사에 투입되는 근로자의 보험 가입을 유도함으로써 근로자의 복지를 증진하여 건설공사의 적절한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 건설산업기본법의 입법 목적(제1조)을 달성하기 위한 것이다. 위와 같은 입법 목적에 비추어 볼 때, 건설업자의 하도급업체 소속 근로자의 보험료도 공사원가에 반영되어야 한다고 봄이 타당하다.

살피건대, 을 제3, 5, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들, 즉 1 피고가 국민건강보험공단 이사장으로부터 국민건강보험료·연금보험료 완납증명서를 발급받은 사실, 2 이 사건 도급계약 세부내역서상의 국민건강보험료·연금보험료는 이 사건 공사에 투입될 근로자에 대한 것으로 그 금액 역시 각 101,966,890원, 149,351,503원에 달하므로, 피고 소속 직원들의 보험료만으로 한정한 것으로 보기 어려운 점, 3 피고는 하도급업체들에게 국민건강보험료·연금보험료로 합계 188,341,431원을 지급하였다는 내용의 정산내역서를 제출하였는데, 위 내역서가 허위로 작성되었다거나 피고가 과다한 보험료를 지출하였다고 볼 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고가 피고 소속 근로자와 관련하여 지급한 보험료 35,063,630원뿐만 아니라 하도급업체 소속 근로자와 관련하여 지급한 보험료 188,341,431원도 피고가 이 사건 도급계약에 따라 지출한 국민건강보험료·연금보험료에 포함시키는 것이 타당하다. 따라서 피고는 원고에게 차액 27,913,332원{= 이 사건 도급계약서 세부내역서상의 보험료 251,318,393원(= 101,966,890원 + 149,351,503원) - 피고가 지출한 보험료 223,405,061(= 피고 소속 직원 35,063,630원 + 하도급업체 지급 188,341,431원)}을 반환할 의무가 있다.

산업안전보건관리비: 73,330,300원 정산 인정

구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항은 건설공사를 타인에게 도급하는 경우 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액에 계상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제2항은 고용노동부장관이 산업안전보건관리비 사용에 필요한 사항 등을 정할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 발령된 ‘건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준’(2017. 2. 7. 고용노동부 고시 제2017-8호, 이하 ‘이 사건 사용기준’이라 한다) 제8조는 수급인이 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액에 관하여 도급인이 ‘이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다’고 규정하고 있다. 산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 규정한 구 산업안전보건법 제30조 제3항의 입법 취지는, 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 오직 산업재해 예방 목적으로만 사용하게 함으로써, 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지·증진한다는 산업안전보건법의 입법 목적을 달성하는 데 있다. 만약 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용할 수 있다거나, 사용하지 아니한 산업안전보건관리비를 수급인이 보유할 수 있다고 한다면, 이는 수급인에게 산업안전보건관리비를 목적대로 사용하지 아니할 경제적 유인을 제공하는 것이 되므로, 위 입법 취지에 반한다. 구 산업안전보건법 제72조 제3항 제2호가 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용한 경우 1,000만 원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같은 경제적 유인이 존재한다면, 위 과태료 규정만으로는 산업안전보건관리비의 목적 범위 내 사용을 유도하는 데 한계가 있을 수밖에 없다. 위와 같은 사정에 더하여, 이 사건 사용기준 제8조가 산업안전보건법 제30조 제2항의 위임 범위 내에서 발령되어 대외적 구속력을 가지는 점(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두24101 판결 등 참조)을 함께 고려하여 보면, 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다214691, 214707 판결 참조). 한편, 산업안전보건관리비의 계상 및 사용에 대해 규정하고 있는 이 사건 사용기준 가운데 이 사건과 관련한 부분은 별지 기재와 같다.

산업안전보건관리비는 원가계산에 의한 예정가격 작성기준(기획재정부계약 예규)상 경비항목의 세비목으로 부가가치세가 포함되지 않은 상태의 금액이므로 부가가치세를 제외한 금액으로 정산하여야 하는데, 을 제7호증의 2, 을 제14 내지 19호증의 각 기재에 의하면 피고가 산업안전보건관리비 명목으로 합계 382,651,780원<5>을 지출한 사실이 인정되고, 그중 원고가 산업안전보건관리비로 볼 수 없다고 주장하는 각 항목들에 대한 판단은 아래와 같으므로, 피고가 지출하였다고 주장하는 금원 중 합계 73,330,300원(= 안전시설비 등 비용 43,330,300원 + 안전보건교육비 및 행사 비용 30,000,000원)은 적법한 산업안전보건관리비의 지출로 볼 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 공사에 대하여 지출한 산업안전보건관리비는 306,027,480원(= 382,651,780원 - 73,330,300원)이 되는바, 피고는 원고에게 이 사건 도급계약 세부내역서에 계상된 산업안전보건관리비 368,888,694원과의 차액 62,861,214원(= 368,888,694원 - 306,027,480원)을 반환하여야 한다.

안전시설비 등 비용: 43,330,300원 정산 인정 <6>

안전관리자의 인건비: 정산 부정 원고는 안전관리자의 인건비를 산업안전보건관리비로 정산받기 위해서는 안전관리자가 안전관리 업무만을 전담한 것이 인정되어야 하고, 지방고용노동관서에 선임신고가 되어야 하며, 산업안전보건법 시행령 제17조 별표 4에 해당하는 자격을 갖추어야 하는데, 이에 대한 증명이 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제26호증의 기재에 의하면, 피고가 직원들을 서울동부 고용노동부지청에 안전관리자로 선임신고를 한 사실이 인정되는바, 위 직원들은 산업안전보건법 시행령 제17조 별표 4에 해당하는 자격을 갖춘 것으로 보이고, 선임된 안전관리자들이 안전관리 업무 외에 다른 업무에 종사하였다고 볼 근거가 없으므로, 안전관리자의 인건비 역시 산업안전보건관리비에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

신호수 인건비: 정산 부정 원고는 피고가 제출한 신호수들의 사진을 보면 임금 지급내역보다 적은 인원을 고용한 것으로 보이므로, 피고 주장의 신호수들이 실제로 임무를 수행하였는지에 대한 추가 증명이 필요하고, 사진상의 신호수들이 교통정리, 민원관리의 업무를 수행한 것으로 보이므로, 신호수 비용 가운데 상당 부분이 감액되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제7호증의 2, 을 제27호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들, 즉 1 피고가 촬영한 현장사진은 작업 내용을 기록하는 용도일 뿐, 신호수 등 근로자들이 직접 공사에 투입되었는지 여부를 확인하기 위한 용도가 아니고, 고용노동부가 발간한 산업안전보건관리비 해설서에는 사용항목에 따라 근로계약서, 임금대장, 세금계산서, 거래명세표, 품의서, 송장 등 입증이 가능한 자료를 구비.첨부하면 된다고 기재되어 있는바, 피고가 제출한 근로계약서 일부와 지급명세서, 입금증 등을 통해 신호수 고용 여부를 확인할 수 있는 점, 2 이 사건 사용기준 별표2 제1. 나.

다)항은 시공, 민원, 교통, 환경관리 등 다른 목적을 포함하는 신호수의 인건비를 산업안전보건관리비로 인정하지 않는다고 규정하고 있고, 일부 사진에서 신호수 몇몇이 공사현장 밖에서 교통관리 업무를 수행하는 것으로 보이기는 하나, 이 사건 공사현장은 두 면이 왕복 8차선 이상의 도로에 접하여 있고, 지하철 여러 출구(송파역)와 인접하여 있어서 작업자가 차량 통행으로 인하여 다치는 것을 방지하거나, 공사현장 진출입로에서 작업하는 근로자를 보호하기 위해 신호수를 둘 필요가 있으므로, 원고가 문제삼는 신호수들이 이러한 업무를 수행한 것으로 볼 여지가 있고, 신호수들이 안전관리 외에 다른 목적의 업무를 수행하였다고 단정할 만한 자료는 제출되지 않은 점, 3 이 사건 공사현장 외부에서 촬영된 신호수들은 극히 일부이므로, 대부분의 신호수들은 이 사건 공사현장에서 안전관리 업무에 투입되었다고 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 지출한 신호수 노무비는 산업안전보건관리비 사용으로 볼 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

개인보호구 및 안전장구 구입비 등 비용: 정산 부정 원고는 피고가 구입한 개인보호구 및 안전장구 비용 6,548,000원은 이 사건 공사현장에서 실제 사용된 것인지 여부를 확인할 수 없으므로, 산업안전보건관리비로 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 산업안전보건관리비의 사용증빙은 당해 산업안전보건관리비를 적법하게 사용한 사실을 증명할 수 있는 서류를 제출하면 되는데, 피고가 제출한 세금계산서, 거래명세서, 일부 품목 사진은 이에 대한 증명 자료에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 또한, 이 사건 공사현장에서 개인보호구 및 안전장구가 사용되었을 것으로 보이고, 피고가 과다하게 개인보호구 및 안전장구를 구입하거나 이를 다른 현장에서 사용하였다고 볼 사정이 엿보이지 않으며, 개인보호구 및 안전장구 사용 여부를 사진 등으로 전부 기록하는 것은 사실상 불가능하거나 지나친 인력 낭비라고 보여지므로, 피고가 구입한 개인보호구 및 안전장구는 모두 이 사건 공사현장을 위한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

안전보건교육비 및 행사 비용: 30,000,000원<7> 정산 인정 피고는 원고와의 협의에 따라 안전행사 비용으로 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다)에게 30,000,000원을 지급하였다고 주장한다. 을 제7호증의 2의 기재에 의하면 피고가 E 발행의 2019. 5. 16. 자 세금계산서 및 같은 날짜의 거래사실확인서, E와 피고간에 2019. 5. 16. 작성된 이벤트행사계약서를 제출한 사실은 인정된다(제230, 239, 241, 242면). 그러나 위와 같은 사정만으로 피고가 E에게 지급한 돈이 이 사건 공사를 위한 안전행사비라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 30,000,000원은 산업안전보건관리비 사용으로 볼 수 없다.

폐기물처리비: 정산 부정 갑 제3, 4호증, 을 제10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원피고는 이 사건 도급계약 세부내역서에 폐콘크리트 4,484톤, 폐아스콘 5,277톤, 합계 9,761톤의 처리비용으로 합계 370,918,000원{= 폐콘크리트 처리비용 89,680,000원(= 4,484톤 × 단가 20,000원) + 폐아스콘 처리비용 105,540,000원(= 5,277톤 × 단가 20,000원) + 폐기물 운반비 175,698,000원(= 9,761톤 × 단가 18,000원)}을 계상하였는데, 피고가 이 사건 공사를 진행하며 폐콘크리트 9,224톤(톤 미만 버림, 이하 같다), 폐아스콘 2,619톤, 합계 11,843톤을 처리한 사실이 인정되고, 이에 따라 피고가 지출한 폐기물처리비를 산정하면, 450,034,000원{= 폐콘크리트 처리비용 184,480,000원(= 9,224톤 × 단가 20,000원) + 폐아스콘 처리비용 52,380,000원(= 2,619톤 × 단가 20,000원) + 폐기물운반비 213,174,000원(= 11,843톤 × 단가 18,000원)}이 된다. 따라서 피고가 이 사건 도급계약 세부내역서에 계상된 금액보다 적은 폐기물 처리비를 지출하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고의 정산금채권액 이와 같이 피고는 원고에게 합계 355,153,185원(= 산재보험료 정산금 253,909,553원 + 국민건강보험료·연금보험료 정산금 27,913,332원 + 산업안전보건관리비 정산금 73,330,300원)을 반환할 의무가 있다.

원고의 상계 주장에 대한 판단

피고가 원고에 대하여 650,000,000원(부가가치세 제외)의 준공금채권을 가지고 있는 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 도급계약 제6조는 잔금은 준공 후 30일 이내에 지급한다고 규정하고 있고,<8> 피고가 2022. 9. 19. 원고에게 준공계를 제출한 사실이 인정되므로, 이로부터 30일이 경과한 2022. 10. 19.이 준공금채권의 이행기가 된다. 또한 보험료 등의 사후 정산은 통상적으로 준공금 지급 전에 이루어지므로, 원고의 정산금채권의 이행기 역시 준공금채권의 지급기한 전에 도래하는 것으로 볼 수 있는바, 2022. 10. 19.에 상계적상에 있었다고 판단된다.

따라서 피고의 원고에 대한 준공금채권 중 355,153,185원은 상계로 소멸하였으므로, 원고는 피고에게 324,331,496원{(부가가치세 적용 전 공사대금 650,000,000원 - 원고의 정산금채권 355,153,185원) × 110%(부가가치세)} 및 이에 대하여 위 상계적 상일 다음 날인 2022. 10. 20.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론

한편, 원고는 피고에게 아래

1)에서 살펴보는 바와 같이 부당이득으로 합계 55,945,620원(= 누락된 환경보전비 52,300,000원 + 하도급대금지급보증서 발급비용 3,645,620원)을 반환할 의무가 있다. 엄밀히 보면 이는 이 사건 도급계약에 기한 채무로 보기 어려운 측면이 있으나, 피고가 위 항목들에 대한 주위적 청구원인으로 계약내용 변경으로 인한 계약금액조정을 들고 있는 점, 원고 역시 이 사건 공사와 관련된 일체의 채무의 부존재확인을 구하는 것으로 보이는 점, 위 부당이익금은 이 사건 도급계약과 관련성이 있다는 점 등을 고려하면, 원고가 부존재확인을 구하는 이 사건 도급계약에 대한 채무로 봄이 타당하다.

따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 도급계약상의 채무는 380,277,116원(= 잔여 준공금 324,331,496원 + 부당이득금 55,945,620원) 및 그중 잔여 준공금인 324,331,496원에 대하여는 상계적상일 다음 날인 2022. 10. 20.부터, 부당이득금인 55,945,620원에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날인 2024. 3. 13.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 9. 13.까지는 상법에서 정한 연 6%의,<9> 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 아니하고, 피고가 이에 대하여 다투는 이상 확인의 이익도 인정된다.

당사자들의 주장

피고 주장의 요지 원고는 피고에게 아래와 같이 합계 1,013,284,620원(= 준공금 715,000,000원 + 물가변동으로 인한 조정 공사대금 163,214,000원 + 누락된 환경보전비 52,300,000원 + 초과 폐기물처리비 79,125,000원 + 하도급대금지급보증서 발급비용 3,645,620원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

준공금: 준공금 715,000,000원을 지급할 의무가 있다.

물가변동으로 인한 계약금액 조정: 피고가 2023. 3. 16. 원고에게 이 사건 도급계약 일반조건 제20조에 따른 계약금액조정을 신청하였으므로, 원고는 피고에게 이 사건 도급계약 체결 이후 약 7회의 물가변동으로 인한 계약금액 증액분 합계 163,214,000원을 지급할 의무가 있다.

미계상 공사비: 이 사건 도급계약 산출내역서에 아래와 같이 환경보전비, 초과 폐기물처리비, 하도급대금지급보증서 발급비용이 미계상되었다. 따라서 피고는 원고에게 주위적으로 이 사건 도급계약 일반조건 제21조에 따른 계약금액조정으로, 예비적으로 부당이득반환으로, 미계상된 공사비의 지급을 구한다.

환경보전비: 건설기술진흥법 제66조에 따라 건설공사의 발주자가 건설공사계약을 체결할 때에는 환경 훼손 및 오염 방지 등 건설공사의 환경관리에 필요한 비용을 공사금액에 계상하여야 하는데, 이 사건 도급계약에는 환경보전비가 누락되었으므로, 원고는 피고가 지출한 환경보전비 52,300,000원을 지급하여야 한다.

초과 폐기물처리비: 폐기물처리비는 전체 공정의 일부로서 직접공사비 항목에 해당하므로, 피고는 이 사건 도급계약 일반조건 제21조 제1항에 따라 추가로 지출한 폐기물처리비의 조정을 청구할 수 있는바, 원고는 피고에게 세부내역서상의 폐기물처리비 370,909,000원과 피고가 실제 지출한 폐기물처리비 450,034,000원의 차액 79,125,000원을 지급할 의무가 있다.

하도급대금지급보증서 발급비용: 건설산업기본법 제34조 제3항 및 동법 시행령 제34조의2에 따라 건설공사의 도급계약 당사자는 하도급대금지급보증서 발급에 드는 금액을 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서에 분명하게 명시하여 반영하여야 함에도 원고는 이를 누락하였으므로, 원고는 피고가 하도급대금지급보증서 발급비용으로 지출한 3,645,620원을 지급할 의무가 있다.

원고 주장의 요지 피고의 준공금채권은 원고의 정산금채권과의 상계로 모두 소멸하였고, 그외 항목에 대한 주장도 아래와 같이 이유 없으므로, 피고의 반소 청구는 이유 없다.

물가 변동으로 인한 계약금액 조정: 이 사건 도급계약 제20조 제1항은 품목조정율에 의한 계약금액조정만을 인정하므로, 피고 주장과 같이 지수조정율을 적용하여 계약금액조정을 신청할 수 없다. 또한, 당사자 사이에 계약금액조정을 염두에 두지 않고 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 계약금액조정의 대상이 되지 않고, 준공대가 수령 전은 확정적인 준공금 청구 이전까지로 제한해서 해석해야 하므로 피고의 계약금액조정신청은 부적법하다.

미계상 공사비: 피고가 구하는 미계상된 공사비 청구는 아래와 같이 이유 없다.

환경보전비: 피고는 원고에게 건설기술진흥법령이 정하는 환경보전비 내역이 있는 환경관리비 사용계획서를 제출하지 않았고, 이에 원고가 사용내역을 전혀 확인하지 못하였으므로, 적법한 계약금액조정신청이 있었다고 볼 수 없다. 나아가 피고가 임의로 작성한 환경보전비 사용내역 및 세금계산서만으로는 이 사건 공사현장에 실제 사용된 것인지가 확인되지 않을 뿐 아니라, 피고는 환경보전비를 2019. 4.까지 사용하여 금액이 이미 확정되었음에도 이 사건 변경계약 체결 당시 이를 반영하지 않았고, 이후 확정된 준공금 청구를 하였으므로, 피고의 계약금액조정신청은 원고에게 형성된 신뢰를 일방적으로 훼손하는 것으로 허용될 수 없다. 또한 원피고는 이 사건 도급계약을 통해 공사대금을 합의한 것이므로, 원고가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 보기도 어렵다.

초과 폐기물처리비: 이 사건 도급계약 제21조 제1항의 계약내용 변경이 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고는 2018. 3.경부터 2019. 5.경까지 폐기물 처리비용을 지출하여 이 사건 변경계약 체결 당시 이를 계약금액에 반영할 수 있었음에도 이를 반영하지 않았는바, 이 사건 변경계약을 통하여 그 금액을 370,918,000원으로 확정한 것으로 보아야 한다.

하도급대금지급보증서 발급비용: 이 사건 공사에 대한 하도급대금지급보증서가 발급되었으므로, 건설산업기본법 제34조 제3항이 달성하고자 하는 하수급인들에 대한 보호는 이루어진 것이고, 원피고는 이 사건 도급계약에서 본 항목을 반영하지 않았는데, 이는 피고가 비용을 부담하기로 약정한 것으로 볼 수 있다. 피고는 확정된 준공금 청구로부터 약 1년 6개월이 지난 뒤인 2024. 3. 5.경에 이르러서야 비로소 이 사건 반소를 제기하며 하도급대금지급보증서 발급비용을 청구하였는데, 이는 원고에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 초래하므로, 허용될 수 없다. 또한 원피고는 이 사건 도급계약을 통해 공사대금을 합의한 것이므로, 원고가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 보기 어렵다.

구체적인 판단

피고가 주장하는 준공금 외 공사대금채권에 대한 판단

물가변동으로 인한 계약금액조정: 부정

갑 제5호증, 을 제8, 20호증의 각 기재에 의하면, 피고의 의뢰에 따라 사단법인 F가 준공금 650,000,000원을 기준으로 하여 이 사건 계약체결 이후 지수조정률 3%를 초과하는 7회의 물가변동으로 인해 공사대금이 163,214,000원<10> 증액되었다는 취지의 ‘물가변동 조정율(지수 조정율) 산출표’를 제공한 사실, 피고는 준공금을 지급받기 전인 2023. 3. 16. 원고에게 위 사단법인 F 작성의 ‘물가변동 조정율(지수 조정율) 산출표’를 첨부하여 물가변동으로 인한 계약금액조정신청을 한 사실, 국토교통부가 2023. 8. 29. ‘민간건설공사 표준도급계약서 제20조 제1항의 물가변동 세부기준이 불명확하여 발주자와 시공사 간에 이견이 발생할 수 있으므로 물가변동 반영여부를 판단하는 방식으로 공공공사에서 활용 중인 ‘품목조정률’ 또는 ‘지수조정률’로 명확화 한다’는 내용이 포함된 보도자료를 배포한 사실은 인정된다.

그러나 갑 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들, 즉 1 이 사건 도급계약 제20조 제1항은 “계약체결 후 90일 이상 경과한 경우에 잔여공사에 대하여 산출내역서에 포함되어 있는 품목 또는 비목의 가격 등의 변동으로 인한 등락액이 잔여공사에 해당하는 계약금액의 100분의 3 이상인 때에는 계약금액을 조정한다. 다만, 제16조 제1항의 규정에 의한 사유로 계약이행이 곤란하다고 인정되는 경우에는 계약체결일(계약체결 후 계약금액을 조정한 경우 그 조정일)부터 90일 이내에도 계약금액을 조정할 수 있다.”고 규정하여, 물가변동으로 인한 계약금액 조정방법을 지수조정률이 아닌 품목조정률로 명시하고 있는 점, 2 품목조정률은 계약금액을 구성하는 각 품목 또는 비목의 수량에 등락폭을 곱하여 합계한 금액을 계약금액으로 나눈 수치인바(국가계약법 시행규칙 제74조 제1항 참조), 이처럼

미계상 공사비: 55,945,620원 인정

환경보전비: 52,300,000원 인정

피고는 환경보전비를 누락한 것이 이 사건 도급계약 일반조건 제21조에서 정하는 ‘기타 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정’ 사유에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 도급계약 세부내역서에 환경보전비가 누락된 사실은 당사자간에 다툼이 없으나, 이 사건 도급계약 일반조건 제21조의 ‘기타 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정’은 공사기간, 운반거리의 변경 등 설계변경 및 물가변동 이외의 계약내용의 변동으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 경우를 전제로 하는데, 이 사건은 법정경비인 환경보전비가 누락된 경우에 해당하므로 공사량의 증감이 발생하였다고 보기 어려운바, 이에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주위적 청구는 이유 없다.

다만, 건설기술 진흥법 제66조 제3항, 제4항, 건설기술 진흥법 시행규칙 제61조 제3항, [별표 8] 환경관리비 세부 산출기준 등에 의하면, 건설공사의 발주자는 환경관리비를 공사금액에 계상해야 하고, 환경관리비에 계상될 비용이 추가로 발생한 경우 건설업자의 요청에 따라 그 비용을 확인하고 설계변경 등 필요한 조치를 하여야 하는바, 법령에 따라 원고가 부담해야 하는 환경보전비를 피고가 부담하였다면 원고는 법률상 원인 없이 환경보전비 상당의 이득을 얻은 것으로 볼 수 있다. 또한, 을 제9, 21, 24호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2018. 2.부터 2019. 4.까지 비산먼지 방지시설, 살수차량, 방진덮개 설치 등 환경보전비로 합계 52,300,000원 지출한 사실이 인정되고, 건설기술 진흥법 시행규칙 [별표 8] 환경관리비 세부 산출기준에서 환경보전비 산출기준에 대하여 규정하고 있으나, 같은 법 시행규칙 제61조 제2항은 환경관리비 중 간접공사비에 대해서는 그 사용실적에 따라 정산해야 한다고 규정하고 있어 사용실적에 따라 환경보전비가 확정될 것인바, 피고가 지출한 실비를 기준으로 부당이득액을 산정함이 타당하다. 따라서 원고는 피고에게 누락된 환경보전비 52,300,000원을 부당이득으로 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 원고는 이 사건 도급계약에서 공사대금을 합의한 것이므로, 원고가 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이 아니고, 피고가 원고에게 환경보전비 내역이 있는 환경관리비 사용계획서를 제출하지 않아 원고는 피고의 사용내역을 전혀 확인하지 못하였으며, 피고가 임의로 작성한 환경보전비 사용내역, 첨부된 세금계산서만으로는 피고 주장의 환경보전비가 이 사건 공사현장에 실제로 사용된 것인지도 증명되지 않는다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들, 즉 1 원고 측의 과실로 환경보전비 항목 자체가 세부내역서에 누락되었으므로, 이 사건 도급계약이 피고의 환경보전비 지출에 대한 법률상 원인이 된다고 보기는 어려운 점, 2 환경관리비를 계상할 의무가 있는 원고가 이 사건 도급계약 세부내역서에 환경관리비를 반영하지 않았고, 이에 피고가 환경관리비 사용계획서를 제출하지 못한 것이므로, 환경관리비 사용계획서를 제출하지 못한 것이 전적으로 피고의 귀책이라고 보기 어려운 점, 3 피고가 이 사건 공사를 진행하며 환경관리비를 지출하였을 것임은 넉넉히 인정되고, 피고가 구하고 있는 환경관리비 중 일부를 다른 용도로 전용하였다고 볼 근거가 없는 점, 4 원고가 법정경비인 환경관리비를 계상하지 않아 피고가 환경보전비를 청구하지 못한 것이므로, 이에 대한 원고의 신뢰가 보호된다고 보기 어렵고, 이는 이 사건 변경계약이 체결되었다고 하더라도 동일한 점 등을 종합하여 보면, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

초과 폐기물처리비: 부정

앞서

라)항에서 살펴본 바와 같이 피고가 이 사건 도급계약에서 예정한 폐기물보다 많은 폐기물을 처리하며 세부내역서에 계상된 370,909,000원을 초과하는 450,034,000원을 지출한 사실은 인정된다. 그러나 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 계약금액조정의 대상이 되지 아니하는데(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다45989 판결 참조), 을 제10호증의 기재에 의하면, 피고가 2018. 3.부터 2019. 5.까지 폐기물을 처리한 사실이 인정되고, 폐기물처리비의 특성상 그 대가가 준공금 수령 이전에 이미 모두 지급되었을 것이므로, 계약금액조정의 대상이 된다고 보기 어렵다. 설령 이와 달리 보더라도 피고는 폐기물처리비가 증가한 사실을 인지하였음에도 원고와 이 사건 변경계약을 체결하며 폐기물처리비를 증액하지 않았는데, 이는 폐기물처리비를 세부내역서상의 금액인 370,909,000원으로 확정하기로 하는 의사의 합치에 따른 것으로 봄이 타당하므로, 피고의 계약금액조정신청은 이유 없다.

또한 피고가 폐기물을 처리한 것은 이 사건 도급계약 일반조건 제26조에 따른 것이고, 이 사건 변경계약의 체결로 폐기물처리비를 370,909,000원으로 확정한 것인바, 피고가 세부내역서상의 물량보다 많은 폐기물을 처리하였다고 하여 원고가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 예비적 청구인 부당이득반환청구도 이유 없다.

하도급대금지급보증서 발급비용: 3,645,620원 인정

앞서

(1)에서 살펴본 바와 같이 법정경비인 하도급대금지급보증서 발급비용을 누락한 것은 이 사건 도급계약 일반조건 제21조의 ‘기타 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정’ 사유에 해당한다고 보기 어렵다.

다만, 건설산업기본법 제34조 제3항은 “건설공사의 도급계약 당사자는 제2항에 따른 하도급대금 지급보증서 발급에 드는 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 한다.”고 규정하고 있고, 건설산업기본법 시행령 제34조의4 제2항은 “건설공사의 도급계약 당사자는 법 제34조 제3항의 규정에 의하여 하도급대금지급보증서 발급에 소요되는 금액을 국토교통부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 도급금액산출내역서에 명시하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 이와 같이 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 보험료 등 및 하도급대금지급보증서 발급비용은 건설사업자가 부담할 의무가 있을 뿐 발주자가 이를 부담할 의무는 없음에도, 이를 도급계약서 및 도급금액 산출내역서에 명시하도록 하고 발주자가 건설사업자에게 위 각 비용을 납부하였는지 확인하여 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출한 비용보다 많은 경우에 그 초과 금액을 정산하도록 한 것은, 도급금액 산출내역서에 명시된 금액 중 실제 지출한 금액을 비용으로 인정하여 공사원가에 반영함으로써 이를 보전하여 준다는 취지로 보이므로(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다237114 판결 참조), 법령상 원고가 부담해야 하는 하도급대금지급보증서 발급비용을 피고가 부담하였다면 이는 원고가 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것에 해당한다. 을 제11호증의 기재에 의하면, 피고가 하도급대금지급보증서 발급비용으로 합계 3,645,620원(= 779,180원 + 783,510원 + 750,680원 - 298,660원 + 1,031,340원 + 225,690원 - 195,940원 + 569,820원)을 지출한 사실이 인정되고, 구 건설산업기본법 시행령(2020. 2. 18. 대통령령 제30423호로 일부개정되기 전의 것) 제34조의4 제4항은 “발주자는 제3항에 따라 건설업자의 소요비용 지출내역을 확인하여 법 제34조 제3항의 규정에 의한 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시된 금액이 건설업자가 지출한 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 국토교통부고시인 ‘하도급대금지급보증서 발급금액 적용기준’(국토교통부고시 제2016-921호) 제1조<11>에 따르면 이 사건 공사에 계상되어야 하는 최소 하도급대금지급보증서 발급금액은 15,854,985원(= 순공사비 21,139,980,769원<12> × 0.075%)인데, 피고가 지출한 비용이 이에 미달하므로, 피고가 지출한 실비를 기준으로 정산하여야 하는바, 원고가 지출한 3,645,620원을 하도급대금지급보증서 발급비용으로 인정할 수 있다. 따라서 원고는 피고에게 3,645,620원을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 원고는 두 차례에 걸친 이 사건 도급계약 체결 과정에서 하도급대금지급보증서 발급비용을 반영하지 않았으므로, 피고가 이를 부담하기로 약정한 것이라거나 이 사건 도급계약에 따라 피고가 부담한 것이므로 법률상 원인이 있다고 주장한다. 그러나 발주자인 원고가 계상해야 하는 하도급대금지급보증서 발급비용이 누락된 것은 원고의 귀책에 따른 것으로 이 사건 도급계약 체결 당시 피고가 이러한 사정을 알면서 이를 피고가 부담하기로 약정하였다고 볼 근거가 없고, 이 사건 도급계약 세부내역서에 하도급대금지급보증서 발급비용이 누락되었으므로, 이 사건 도급계약이 하도급대금지급보증서 발급에 대한 법률상 원인이 된다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 부당이득반환채권 이와 같이 원고는 피고에게 부당이득반환으로 55,945,620원(= 누락된 환경보전비 52,300,000원 + 하도급대금지급보증서 발급비용 3,645,620원) 및 이에 대하여 피고가 이행을 청구한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날인 2024. 3. 13.부터의 지연손해금을 지급할 책임이 있다.

소결론 따라서 원고는 피고에게 380,277,116원(= 잔여 준공금 324,331,496원 + 부당이득금 55,945,620원) 및 그중 잔여 중공금인 324,331,496원에 대하여는 2022. 10. 20.부터, 부당이득금인 55,945,620원에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날인 2024. 3. 13.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 9. 13.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.