서울중앙지방법원 2007. 12. 7. 선고 2007가합51371 판결

원고들은 모두 여성으로, 피고의 직원으로 근무하고 있다. 원고들은 2003. 9. 1.부터 2006. 8. 31.까지 사이에 별지 2 목록 중 각 연도별 '생리휴가 미사용일수'란에 기재된 일수만큼의 생리휴가를 사용하지 않고 피고에게 근로를 제공하였다.

원고가 청구하는 생리휴가에 관한 관련규정은 아래와 같다.

근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다)

단체협약(2002. 12. 20.자, 이하 '이 사건 단체협약'이라 한다)

이 사건 단체협약은 2002. 12. 20. 피고와 조합원들 사이에 체결된 이후 현재까지 개폐되지 않고 유효하게 존속하고 있다. 또한, 구 근로기준법 제71조는 2003. 9.15. 법률 제6974호로 '사용자는 여성인 근로자가 청구하는 때에는 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다'는 내용으로 개정되었고, 그 시행일은 피고에 대하여는 2004. 7. 1.이다.

생리휴가근로수당 청구권의 발생 여부

2003. 9. 1.부터 구 근로기준법이 적용되던 2004. 6. 30.까지는 구 근로기준법 제71조 및 이 사건 단체협약이 원고들에 대한 생리휴가의 근거규정으로 적용되고,2004. 7. 1. 이후에는 이 사건 단체협약이 그 근거규정으로 적용된다.

구 근로기준법 제71조 및 이 사건 단체협약에 의하면 '월 1일의 유급생리휴가를 주어야 한다', '월 1일의 유급휴가인 생리휴가를 인정한다'고 규정되어 있으므로, 사용자는 여성인 근로자가 생리휴가를 사용한 경우에 임금의 형태로 생리휴가수당을 지급하여야 한다. 또한, 여성인 근로자가 생리휴가를 사용하지 아니하고 근로한 경우에는, 사용자가 근로제공에 대한 거부의사를 명확히 표시하였는데도 불구하고 근로자가 근로를 제공하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로의무가 면제된 휴가일에 근로를 제공한 것이므로, 사용자는 그에 상응하는 생리휴가근로수당을 추가로 지급하여야 한다.

피고의 주장에 관한 판단

이 사건 단체협약에는 생리휴가의 경우 연·월차 휴가와 달리 휴가를 사용하지 않은 경우에 대한 보상규정이 없을 뿐만 아니라 단체협약에서의 생리휴가 규정과 구 근로기준법의 유급생리휴가 규정은 문구, 규정체계 등을 달리한다. 이 사건 단체협약체결 이후에도 수년간 여성 근로자들이 생리휴가근로수당의 지급을 청구하지 않는 등 원고들과 피고 사이에 생리휴가의 유급성의 의미에 대하여 생리휴가를 사용하지 않은 경우에 대한 보상청구권이 인정되는 것이 아니라, 생리휴가를 사용하더라도 임금의 삭감이 없다는 의미로 합의된 것이므로, 이 사건 단체협약에 기하여 생리휴가근로수당의 지급을 구할 수는 없다.

생리휴가는 연·월차휴가와 입법 연혁, 법적 성격(보장적 휴가), 목적을 달리할 뿐만 아니라, 생리휴가를 사용하지 않은 경우의 보상규정이 없다. 따라서, 병가와 마찬가지로 사용자는 근로자가 유급생리휴가를 사용할 수 있도록 배려하면 되고, 근로자가 생리휴가를 사용하지 아니하고 근무하였더라도 근로자에게 생리휴가근로수당을 지급할 의무가 없다.

실제로 여성 근로자에 대한 생리현상 유무에 대한 확인이 불가능하여 결과적으로 생리현상이 있는지 여부와 관계없이 여성 근로자 모두에게 생리휴가근로수당을 지급하여야 하므로 남녀 근로자 사이의 불평등을 초래한다. 그리고 생리휴가근로수당을 인정함으로 인하여 오히려 여성 근로자들이 추가보상을 위하여 생리휴가를 사용하지 않으려 할 것이므로, 이는 생리휴가의 실질적 사용을 보장한다는 당초의 입법취지에 반하는 부당한 결과를 초래한다.

생리휴가근로수당은 근로의무가 없는 날에 제공한 근로에 대한 대가의 성격을 갖기 때문에 단체협약에 그에 대한 보상 규정이 없다고 하여 바로 근로자들이 그 대가를 포기한 것으로 해석할 수 없다. 또한, 이 사건 단체협약에 생리휴가를 유급휴가로 규정한 이상 구 근로기준법과 조문의 체계와 형태, 문구를 달리한다는 이유만으로 그 유급휴가성을 부인할 수 없다. 그리고 근로자가 생리휴가를 사용하지 않고, 그에 대한 생리휴가근로수당의 지급을 청구하지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 단체협약에 따른 생리휴가 미사용에 대한 근로수당의 지급청구권을 포기하거나, 근로수당의 지급청구권이 없는 것으로 피고와 합의하였다고 보기는 어렵다. 게다가 이 사건 각 단체협약의 체결 당시 시행중이던 구 근로기준법의 해석상 생리휴가수당이 인정되는 이상 위 단체협약을 구 근로기준법보다 근로자에게 더 불리하게 해석할 수는 없다.

생리휴가는 남성과 다른 생리적 특성을 가진 여성 근로자의 건강 뿐만 아니라 모성보호의 취지에서 근로기준법의 제5장 '여성과 소년'란에 특별히 둔 보호규정이므로, 생리휴가는 철저히 보장되어야 한다. 또한 생리휴가와 연·월차휴가 모두 사용자에게 동일한 유급휴가 지급의무를 부과하고 있는 점에서 규정내용이 같다.

사용자인 피고는 여성근로자에 대한 생리현상 유무를 확인하여 생리휴가의 여부를 결정하는 것이 충분히 가능하다고 보여지고, 이 사건의 경우에도 원고들이 생리휴가 미사용일의 기간 동안 생리현상이 없었다거나 생리현상이 휴무일에 걸쳐 있었다고 인정할 증거가 없다. 또한 생리휴가는 모성 보호라는 특별한 목적을 위한 것으로 남성 근로자와 비교하여 불합리한 차별이라고 할 수 없고, 여성 근로자들이 생리휴가 근로수당을 지급받을 목적으로 생리휴가를 사용하지 않을 것이라고 볼 근거가 없다.

생리휴가근로수당의 금액에 관한 판단

을 제1호증의 1, 을 제1호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 연도별 통상임금은 별지 2 목록 중 각 연도별 '통상임금'란에 기재된 금액과 같다.

2003. 9. 1.부터 2006. 8. 31.까지 원고들이 지급받지 못한 생리휴가근로수당은 각 연도별 생리휴가 미사용일수에 각 연도별 통상임금을 곱한 금액을 전부 합산한 금액으로 별지 2 목록 '생리휴가근로수당 산정금액'란 각 해당 기재 금원과 같다.

따라서, 피고는 원고들에게 별지 2 목록 '생리휴가근로수당 산정금액'란 각 해당 기재 금원 및 이에 대한 각 지급일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2006. 10. 1.부터 이 사건 2007. 5. 21.자 청구취지 변경 신청서 부본 송달일인 2007. 5. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.