서울중앙지방법원 2014. 9. 19. 선고 2010가합112474 판결

당사자의 지위

피고 B는 울산, 아산, 전주에 공장을 두고 자동차 및 그 부품의 제조‧판매를 주된 목적으로 하는 회사이다. 원고들은 피고 B와 직접 업무도급계약을 체결한 1차 사내협력업체들 또는 피고 B와 업무도급계약을 체결한 I 주식회사(이하 ‘I’라고 한다)와 재차 업무도급계약을 체결한 2차 사내협력업체들에 소속된 근로자이었거나 근로자인 자들로서, 피고의 울산공장, 전주공장에서 근무하여 왔다{그 중 원고 J, K, L는 2차 사내협력업체인 M의, 원고 N는 2차 사내협력업체인 유한회사 O(이하 ‘O’이라 한다)의 소속 근로자들이다}. 2) 원고들의 입사일 및 소속 업체의 구체적 변경 내역, 수행업무는 별표 2 원고별 근무내역표의 ‘입사일, 업체변동일’란 및 ‘공정’란 각 기재와 같다(편의상 사내협력업체가 아닌 업체에서 근무한 경우에도 표시하였다. 최초 입사일이 문제되는 원고들의 경우 아래에서 따로 판단하기로 한다).

피고 B의 업무수행개관 및 사내협력업체의 수행 업무 피고 B의 자동차 생산 공정은 ‘설계 → 개발 → PILOT 생산(양산 전 시험차량 생산단계) → 양산 → 출고단계’로 구분되며, 그 중 직접생산공정에 해당하는 양산공정은 ‘프레스공정 → 차체공정 → 도장공정 → 의장공정’의 순서로 이루어진다. 또한, 위 각 공정과 관련된 공정 또는 업무로서, 엔진.변속기공정, 시트제작공정, 생산관리공정, 출고 업무 등이 있다. 공정별 구체적 업무 내용은 다음 표와 같다. (생략) 다. 피고 B와 사내협력업체들 사이의 도급계약 1) 피고 B는 정형화된 계약서를 사용하여 사내협력업체들과 도급 형식의 계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다), 원고들이 근무하던 시기를 전후하여 사내협력업체들과 작성한 계약서의 주요 내용은 다음과 같다(P 등 일부 사내협력업체와 사이에는 ‘기본계약서’라는 명칭의 계약서가 작성되기도 하였으나, 그 내용은 대동소이하였다). 도급계약서」 「 제3조(수급인의 자격 및 도급작업의 범위) 2. 갑(피고 B)은 다음 작업을 을(사내협력업체)에게 도급하고, 을은 수급인으로서 성실하게 이를 이행하여야 한다.

별첨 ‘도급업무세부명세서’, ‘작업표준서’에 의하여 정한 작업

기타 갑과 을이 협의된 작업 제4조 (작업사향 및 이행점검)

M 세부내용 월 계약단가

O 구분 도급작업명 계약 형태 계약 단가

사내협력업체들의 인사관리 등 피고 B의 울산공장, 전주공장 사내협력업체들은 해당 업체 명의로 원고들을 포함한 근로자를 신규로 채용한 후 해당 근로자를 작업에 투입하였고, 피고 B와 별개의 취업규칙을 마련하여 그에 따라 근로자들에 대한 인사권과 징계권을 행사하였다. 이에 따라 근로자들 역시 휴가원, 조퇴계 등을 제출하여 소속 업체의 승인을 얻은 다음에야 근로에서 면제될 수 있었다. 사내협력업체들은 피고 B로부터 도급금액을 수령하여 이로써 소속 근로자들에 대한 임금 등을 직접 지급하였으며, 그 과정에서 근로소득세 원천징수 및 납부, 연말정산 업무 등을 자체적으로 처리하였을 뿐만 아니라, 해당 업체의 대표 명의로 국민연금, 고용보험, 건강보험, 산재보험에도 가입하였다. 또한 사내협력업체들은 관할 세무서에 사업자등록을 마친 다음 이 사건 도급계약 수행에 따른 사업소득세를 납부하였으며, 한편으로 일부 원고들을 포함한 소속 근로자들이 아래와 같은 경위로 지방노동위원회에 제기한 부당해고 구제신청 등에서 사용자로 응소하기도 하였다.

이 사건 소송을 전후한 경위

불법파견 문제의 제기 및 관련 소송 등의 경과

사내협력업체 소속 근로자들로 구성된 X 노동조합(이하 ‘X 노조’라 한다)은 Y노동조합과 공동으로 2004. 5.경 및 같은 해 8.경 피고 B와 사내협력업체들이 「파견 근로자 보호 등에 관한 법률」을 위반하였다며 울산지방노동사무소(현 부산지방고용노동청 울산지청)와 전주지방노동사무소(현 전주지방고용노동청)에 각각 진정을 제기하였다. 조사 결과 위 각 지방노동사무소는 같은 해 10.경 피고와 사내협력업체들이 이른바 ‘불법파견’을 한 것으로 보아, 피고 B로 하여금 사내협력업체 소속 근로자의 고용안정에 대한 개선계획 등을 제출하도록 지시하였다. 그러나 피고 B가 이에 따르지 않자, 그 중 울산지방노동사무소는 2005. 2. 위 피고를 파견근로자 보호 등에 관한 법률 위반으로 경찰에 고발하였다(그러나 울산지방검찰청은 2007. 1. 위 고발사건에 대해 혐의 없음을 이유로 불기소처분하였다).

X 노조는 위 노동사무소의 고발조치에 즈음하여 그 무렵부터 수차에 걸쳐 직접 피고 B를 상대로 불법파견 해소를 위한 단체교섭을 요청하였음에도 피고 B가 이에 응하지 않자, 2005. 1.경 ‘불법파견 정규직화’, ‘사내하청 직접 고용’ 등을 요구하며 파업에 돌입하였다. 그 과정에서 사내협력업체로부터 해고를 당한 Z(당시 AA 소속으로 울산공장 의장공정에서 근무하였다) 등 근로자들은 ‘피고 B가 사내협력업체 근로자들의 실질적인 사용자로서 부당해고 등을 저질렀다’며, 피고 B 등을 상대로 부당해고 및 부당노동행위 구체신청을 하였으나, 부산지방노동위원회와 중앙노동위원회는 2005. 7. 및 2006. 7. ‘피고 B와 사내협력업체 사이에 파견관계가 성립하지 않는다’는 이유를 들어 피고 B에 대한 신청을 모두 배척하였다.

이에 일부 해고 근로자들이 2006. 8. 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 서울행정법원에 제기하였는데, 1, 2심 법원 또한 ‘파견관계를 인정할 증거가 없다’는 등의 이유로 근로자들의 청구를 모두 기각하였다. 그러나 위 판결에 대한 Z 등의 상고 사건에서 대법원은 2010. 7. 22. ‘Z 등은 사내협력업체에 고용된 후 B사업장에 파견되어 B로부터 직접 노무지휘를 받는 근로자파견 관계에 있었으므로, 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 고용이 의제된다’는 취지로 원심을 파기하였다(2008두4367호).

2010년 쟁의행위 등의 발생 경위

X 노조는 위와 같이 대법원 판결이 선고된 이후인 2010. 10.경부터 같은 해 11.경까지 4차례에 걸쳐 피고 B를 상대로 ‘사내협력업체 소속 근로자 전원의 정규직화’ 등을 내용으로 하는 단체교섭을 요구하였으나(원고 AB을 포함한 대부분의 원고들이 이 사건 소송을 제기한 것도 이 무렵이다), 위 피고는 ‘X 노조 소속 근로자들과 근로계약 관계에 있지 않아 교섭의 당사자가 될 수 없다’며 교섭에 응하지 않았다. 이에 X노조는 중앙노동위원회에의 노동쟁의 조정신청 등을 거쳐 2010. 11. 12. 조합원 총회를 개최하여 쟁의행위를 가결하였다.

그런데 울산공장 사내협력업체 중 하나인 AC이 2010. 11. 14.자로 폐업하자, AD이 기존 업무를 수행키로 하면서 당시 AC 소속 근로자들에게 고용승계를 제안하였으나, 그 중 X 노조에 소속되어 있던 근로자들은 정규직화 등을 요구하며 AD으로의 전적을 거부하였다.

X 노조는 AC 소속 근로자들의 위와 같은 고용문제를 계기로 파업을 단행하기로 결정하였다. 이에 따라 X 노조 조합원들을 비롯한 울산공장 사내협력업체 근로자들은 ‘정규직화’ 등을 요구하며 2010. 11. 15.경부터 다음 달 9.경까지, 전주공장 사내협력업체 근로자들 또한 ‘불법파견 금지’, ‘비정규직 철폐’ 및 ‘정규직화’ 등을 요구하며 2010. 11. 16.경부터 다음 달 10.경까지 파업을 하였다(이하 ‘이 사건 파업’이라 한다).

그런데 사내협력업체들은 이 사건 파업이 불법파업이라며 2011. 5. X 노조간부 중 14명에 대해서는 해고처분을, 9명에 대해서는 정직처분을 하였다. 그 직후 사내협력업체들은 위 23명의 징계처분자들에 대해 사업장 출입통제를 하여 줄 것을 피고 B 측에 요청하였고, 피고 B는 위 징계처분자들의 사업장 출입을 통제하였다. 그러자 X 노조는 2011. 8. 31.부터 같은 해 9. 21.에 걸쳐 피고 B의 사업장 정문 앞에서 조합원들과 함께 징계처분자들에 대한 출입금지 조치에 항의하는 집회를 개최하였는데(이하 ‘이 사건 정문집회 등’이라 한다), 그 과정에서 정문출입을 저지하는 피고 B 소속 직원들과의 사이에 다툼이 발생하여 부상자들이 속출하기도 하였다.

관련 법령 1)「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견근로자보호법’이라 한다)의 제정 경위 및 주요 내용 가) 근로기준법은 특정의 사용자와 근로자 사이에 형성된 직접적이고 단면적인 근로관계를 원칙적인 모습으로 예정하면서, 근로관계 형성 내지 존속의 국면을 불문하고 영리를 목적으로 특정 근로자의 취업에 개입하는 행위를 법률이 정하는 예외적인 경우에만 허용토록 하고 있다(제9조). 이는 근로자에게 지급되어야 할 근로자의 대가 중 일부가 취업의 알선 등을 빌미로 제3자에게 유출되는 결과를 방지하기 위한 것으로, 즉 부당한 중간착취로부터 근로자를 보호하기 위한 취지에서 마련된 규정으로 이해할 수 있다.

종래 직업안정법에서는 타인의 취업에 개입하는 대표적인 유형 중 하나인 (국내) ‘근로자공급사업’과 관련하여 노동조합만을 사업주체로 인정하는 엄격한 허가제를 유지하고 있었으나(제33조 제1항, 제3항, 시행령 제33조 제2항 제1호), 경제환경의 변화에 대응한 고용유연성 제고 등 기업측의 탄력적인 인력운용 확대 필요성이 제기됨에 따라 노.사.정 사이의 협상과 논의를 거친 끝에 1998. 2. 구 파견근로자보호법이 제정되기에 이르렀다(이에 따라 근로자파견사업은 직업안정법상 근로자공급사업의 범위에서 제외되었다).

이와 같이 제정된 구 파견근로자보호법은 근로자파견사업의 허가를 받은 업체들로 하여금 자신들이 고용한 근로자를 타인을 위한 근로에 종사할 수 있도록 함으로써 인력수급의 원활화를 도모하면서도, 파견대상업무를 제한{허용가능한 일부 업무만을 법정화하는 이른바 ‘포지티브’(positive) 방식을 도입하는 한편, 제조업의 직접생산공정업무에 대해서는 명문의 제외규정을 두었다}하는 것은 물론, 그 기간이나 사업허가 요건 등을 위반하여 위법하게 이루어진 파견에 대해서는 ‘고용간주’나 형사처벌 등 근로자파견사업의 남용을 방지하는 조치를 두어 근로자파견의 상용화.장기화를 억제하고자 하였다.

주요 내용은 다음과 같다. 제1조(목적) 이 법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

「근로기준법」 제2조 제1항 제5호에 따른 임금

정기상여금, 명절상여금 등 정기적으로 지급되는 상여금

경영성과에 따른 성과금

그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항 제6조의2(고용의무) 1 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.

예비적 주장 설령 원고들과 피고 B 사이에 유효한 근로관계가 형성되었다고 볼 수 없더라도, 피고 B는 파견근로자보호법 제6조의2 제1항에 따른 고용의무 이행의 일환으로 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

피고 B

주위적 주장에 대하여

원고들은 이 사건 도급계약의 수급인인 사내협력업체 소속 근로자들로서 해당 업체의 지휘.감독을 받아 근무하였을 뿐이며, 도급인인 피고 B 역시 업무의 원활한 수행을 위해 도급계약상 당연히 요청되는 도급인으로서의 지시는 별론으로 하고, 사용자의 지위에서 원고들에 대하여 직접 지휘·명령을 한 사실은 없다. 다만 피고 B 소속 근로자들과 사내협력업체 소속 근로자들이 대체로 컨베이어를 이용한 업무에 종사하였던 것은 사실이다. 그러나 컨베이어 생산공정의 경우에도 개별 공정은 세분화되어 각각의 업무가 명확하게 구분될 수 있으므로, 특별히 도급의 대상을 규제하는 법령 등이 존재하지 않는 이상 자동차 생산의 일부 공정 내지 업무를 대상으로 도급계약을 체결하는 것도 충분히 가능하며, 오히려 이와 같은 업무수행 방식은 기업간 업무의 분업화를 통해 고용의 유연성과 생산의 효율성을 도모하려는 기업들의 경영전략 및 경제활동의 자유라는 시대적 요청에 부합하는 것이기도 하다. 한편 동일한 컨베이어 작업을 하는 근로자들간에도 해당 업무의 구체적 내용과 방식이 제각각 다를 뿐만 아니라, 생산관리 업무나 PDI 업무 등의 경우 컨베이어 작업과는 무관하게 독립적으로 작업이 이루어지고 있다. 따라서 설령 원고들 중 일부에 대해 근로자파견 관계가 인정된다고 하더라도, 이 사건 도급계약이 근로자파견계약의 실질을 보유한 것으로 인정하기 위해서는 위와 같은 컨베이어 작업과의 관련성은 물론, 같은 컨베이어 작업들에 있어서도 혼재 근무나 차량사양표의 활용 여부 등 해당 공정에서의 작업방식의 차이 등이 개별적이고 구체적으로 검토되어야 한다. 특히 피고 B로부터 생산관리업무와 출고업무를 도급받은 I와 다시 도급계약을 체결한 업체에 소속된 근로자들의 경우, 실제 I로부터 지휘.명령을 받고 있으며, 피고 B의 업무관여 정도 등이 낮아 근로자파견 해당 여부가 신중하게 판단되어야 할 뿐만 아니라, 설령 피고 B의 사용관계가 인정되더라도 그에 대해 직업안정법 등은 별론으로 하고, 파견근로자보호법이 적용되어서는 안된다.

설령 피고 B가 파견근로자보호법에 따라 원고들을 고용할 의무가 있다고 하더라도 그로써 원고들과 피고 B 사이에 고용관계가 당연히 형성된다고 볼 수 없으므로, 피고 B에 대한 원고들의 근로자지위확인청구는 부적법하다. 특히 원고 C 등 일부 원고들은 이 사건 변론종결일 당시 이미 피고 B에 신입사원으로 고용되어 근무하고 있으므로, 피고 B에 대해 근로자지위확인 등을 구할 법률상 이익이 없다.

예비적 주장에 대하여 만일 원고들의 주장과 같이 근로자파견 관계가 인정된다고 하더라도, 파견근로자보호법 제6조의2 제1항에 따른 고용의무는 사용사업주가 고용의무를 위반할 경우 공법상 제재의 행정벌(과태료)만 부담하는 행정상 의무에 불과할 뿐, 사법상 의무라고 볼 수 없다. 따라서 원고들은, 피고 B가 과태료 부담을 감수한 채 고용의무의 이행을 거부하는 이상 위 피고에 대하여 직접 고용의사의 표시를 구할 수 없다.

피고 B의 본안전항변에 관한 판단

확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 등 참조). 한편 이행의 소에 있어서는, 소송계속 중 채무의 본지에 따라 당사자가 의무를 이행하는 외에 기타의 사정으로 그 목적이 실현된 것과 같은 결과가 발생한 때에는 소송을 유지할 법률상 이익이 소멸하여 부적법하게 된다.

살피건대 피고 B에 채용되지 않은 원고들의 경우, 근로자지위의 보유 여부는 과거뿐 아니라 현재 원고들의 권리.법률관계에 직결된 것으로 피고 B가 그 존재를 다투고 있는 이상, 확인판결로써 자신들의 지위에 대한 현존하는 불안.위험을 제거할 법률상 이익이 있다(피고 B가 위 고용의무의 효과 발생만으로 위 원고들과 피고 B 사이에 직접 고용관계가 형성되지 않는다고 주장하는 것은 위 고용의무 규정의 성격 내지 고용의무의 효과에 관한 다툼으로 본안에서 판단될 사유일 뿐이고, 본안 이전에 소의 적법 요건으로서 판단될 사항은 아니다).

다만 을가 제52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 C는 2014. 1. 13., 원고 D은 2013. 7. 22.에 피고 회사의 신입사원으로 각각 채용된 사실을 인정할 수 있다. 이에 따르면, 위 원고들의 경우 이미 피고 B 소속 근로자로서의 지위를 보유하고 있어 그 확인을 구하는 근로자지위 부분은 과거의 법률관계에 해당하는데, 위 원고들은 이 사건 소송에서 근로자지위확인청구와는 별도로 임금 또는 임금 상당의 손해배상청구를 제기하고 있는바, 결국 위 원고들의 근로자지위 유무가 이들의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미친다거나 이에 관한 확인판결을 받는 것이 현재의 권리 등에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다. 한편으로 위 원고들은 소송계속 중 피고 B에 의해 고용됨으로써 마치 파견근로자보호법에 따른 고용의무가 이행된 것과 같은 결과가 발생하였으므로, 더 이상 피고 B를 상대로 고용의무의 이행을 구할 법률상 이익을 상실하게 되었다.

결국 피고 B를 상대로 한 위 원고들의 근로자지위확인 내지 고용의사표시이행 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하므로, 피고 B의 본안전 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

근로자파견 관계의 인정 여부

도급과 근로자파견의 구별

파견근로자보호법은 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지할 목적으로 제정되어 파견근로자의 근로조건 등에 관한 사용사업주와 파견사업주의 의무 등에 관하여 규정하고 있는데, 여기서 ‘근로자파견’이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘.명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고(제2조 제1호), ‘근로자파견계약’이라 함은 파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약을 뜻한다(제2조 제6호). 위와 같은 파견근로자보호법의 목적과 내용 등에 비추어 보면, 근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호법이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자들이 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애받을 것이 아니라, 계약의 목적 또는 대상에 특정성, 전문성, 기술성이 있는지 여부, 계약당사자가 기업으로서 실체가 있는지와 사업경영상 독립성을 가지고 있는지 여부, 계약 이행에서 사용사업주가 지휘.명령권을 보유하고 있는지 여부 등 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 등 참조).

민법상 전형계약으로서의 도급은 노무의 제공 그 자체에 그치지 않고 ‘일의 완성’과 ‘완성된 일의 결과에 대한 보수 지급’을 목적으로 하는 반면, 근로자파견은 사용사업주에 의한 파견사업주 소속 근로자의 지휘.명령을 그 핵심적 요소로 하고 있다(도급 또한 계약의 원활한 이행 등을 위한 도급인의 지시권 행사 등을 배제하지 않으나, 이로써 수급인의 독자성 내지 독립성마저 부정되기에 이른다면 본래 의미의 도급계약이라고는 볼 수 없다).

따라서 생산의 효율성을 극대화하기 위한 목적 등으로 기업 사이에 추진되는 이른바 ‘사내도급’ 형태의 분업적 생산방식이 도급계약의 외형을 빌어 파견을 통해 공급된 근로자를 지속적으로 사용하는 수단에 불과하다면, 근로자파견의 장기화, 상용화를 억제하여 파견근로자의 근로조건을 보호하고 합리적 고용구조를 창출할 목적으로 제정된 파견근로자보호법의 적용을 잠탈하는 것으로서 허용되지 아니한다.

인정사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거와 갑가 제1, 11, 12, 16, 18, 24, 30, 42, 45, 47, 48, 57 내지 59, 66, 84, 90, 119, 121 내지 124, 132 내지 134, 144 내지 155, 164, 166, 169, 187 내지 193, 203 내지 205, 217 내지 220, 224, 228, 231, 233 내지 235, 242 내지 244, 246, 248, 249, 259, 262 내지 264, 266, 267, 278, 279호증, 을가 제20, 25, 55 내지 59호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

컨베이어 생산방식과 관련한 기본적인 업무 성격

도급 업무의 결정

피고 B의 생산공정은 기본적으로 컨베이어 시스템의 작동 속도와

컨베이어 생산방식과 관련한 기본적인 업무 성격

도급 업무의 결정

피고 B의 생산공정은 기본적으로 컨베이어 시스템의 작동 속도와 투입인원에 비례하여 생산량이 정해지는데, 프레스, 도장, 의장, 소재 공정 등은 컨베이어 시스템에 직접 연관된다. 반면 다음에서 보는 생산관리, 차량 수송, PDI 등 출고업무 등은 컨베이어 상에서 직접 이루어지지는 않는다.

피고 B는 산하 연구소(AF연구소, AG연구소) 등에서의 자체 분석을 통해 UPH(Unit Per Hour : 시간당 생산량)와 M/H(시간당 투입 인원) 등 생산속도 및 생산량을 좌우할 요소들에 대한 적절한 수치를 검토한 후, 소속 정규직 직원들로 구성된 노동조합과의 협상을 통해 각 공정별 UPH 등을 결정한다. 그런 다음 위 노동조합과 회사와의 협의를 거쳐 정규직 근로자들이 담당할 공정이 우선적으로 확정되면 나머지 공정이 도급계약의 형식으로 사내협력업체에 배분된다.

사내협력업체와의 도급계약은 앞서 본 바와 같이 도급계약서 및 도급업무세부명세서 등을 통해 그 내용이 세부적으로 명시되었는데, 해당 작업에는 UPH나 M/H 등을 고려한 적정 투입인원인 이른바 ‘표준 T/O'가 지정되었고, 사내협력업체들은 특별한 사정이 없는 한 위 표준 T/O에 맞추어 소속 근로자를 업무에 투입하였다.

피고 B와 사내협력업체 사이에 체결된 도급계약의 내용은 피고 B의 필요에 따라 수시로 변경되기도 하였다. 그리하여 생산공정이 변경되는 등으로 해당 공정에 피고 B 정규직 근로자가 투입되게 되면 기존 사내협력업체와의 계약이 중도에 해지되기도 하였으며, 사내협력업체 사이에서 담당 공정업무가 서로 바뀌기도 하였다(위와 같이 업무수행 도중에 사내협력업체가 변경되는 경우에도, 근로자들을 새로이 충원하는 대신 고용을 승계하는 방식으로 기존에 근무하던 근로자들이 대체로 잔류하는 것이 일반적이었다).

도급업체의 선정 피고 B는, 부품의 제조.납품 업무와 관련하여서는 몰라도 의장이나 도장 등 컨베이어 공정과 관련하여서는 입찰 등 공개경쟁 방식을 거치지 않고 특정 사내협력업체를 도급업체로 선정한다. 이들 사내협력업체의 대표 중 상당수는 종래 피고 B에서 장기간 근무하다 퇴직한 자들이다.

컨베이어 업무의 특성

연속적으로 작동하는 컨베이어벨트를 이용한 자동차 생산 업무는 ‘단순성’과 ‘반복성’ 그리고 ‘분절성’을 그 특징으로 하는데, 작업시간과 속도는 물론이고 심지어 작업의 양과 방식까지도 전체로서 설계된 컨베이어의 이동속도 등에 좌우된다.

한편 컨베이어 작업의 위와 같은 ‘단순반복성’과 ‘분절성’은 해당 업무에 투입된 근로자들에 대한 구체적 작업지시나 명령의 필요성을 저감시키는 한편(즉, 개별 근로자들에 대한 지휘.명령은 컨베이어벨트의 속도과 작동 조건 등을 통제하는 것으로 상당 부분 대체된다), 중단없이 작동하는 라인의 특성으로 인해 개별 업무들 사이의 유기적 연관성이 오히려 증대되는 현상도 발견된다(일부 공정에서의 작업 중단은 곧바로 전체 자동차 생산업무의 중단으로 이어진다).

업무의 수행 형태

원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자들의 시.종업시간, 식사시간이나 휴게시간 등은 모두 전체 공장 단위로 가동되는 컨베이어 시스템을 기준으로 정하여진 결과, 피고 B 소속 정규직 근로자들과 동일하게 정하여졌으며{예컨대, 피고 B가 2007. 9. 정규직 노동조합과 체결한 단체협약에 따른 ‘주간조 근무자’의 근무시간은, ‘시업시간’(08:00), ‘오전 휴게시간’(10:00-10:10), ‘점심시간’(12:00-13:00), ‘오후 휴게시간’(15:00-15:10), ‘종업시각’(17:00)이고, ‘야간조 근무자‘의 근무시간은 ’시업시간‘(21:00), ’야간 휴게시간’(23:00-23:10), ‘야간 식사시간’(01:00-02:00), ‘심야 휴게시간’(04:00-04:20), ‘종업시각’(06:00)으로서, 사내협력업체 소속 근로자들 또한 위 근무시간에 맞추어 작업 등을 하였다. 이후 2009년과 2011년 단체협약에서도 근무시간은 동일하게 정하여졌다}, 정기휴가 또한 동일하게 실시되었다. 그리고 사내협력업체 소속 근로자들은 각자가 배치된 공정에서의 생산일정에 따라 정규직 근로자들과 구분없이 연장.휴일근무 등을 실시하였다.

산업재해나 휴직 등을 이유로 정규직 근로자들 중 결원이 발생한 경우, 피고 B는 정규직 근로자의 복귀가 예정된 기간을 기준으로 사내협력업체와 수일 내지 수개월 단위의 ‘비상업무도급계약’을 체결하여 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 결원을 대체토록 하는 방식으로 해당 업무를 수행하기도 하였다.

자동차 조립작업을 수행하는 사내협력업체 소속 근로자들은 앞서 본 2004년 노동청 조사 당시 컨베이어라인 좌우에 피고 B 소속 정규직 근로자와 혼재 배치되어 근무하고 있었으나(2012. 1. 13. 실시된 울산 1, 2공장에 대한 이 법원의 현장검증 결과에 의하면, 도장 공정 및 의장 공정 중 상당수에서 여전히 정규직과 사내협력업체 근로자들이 예컨대 차체의 특정 부분의 조립업무 등을 담당하는 방식으로 함께 근무한 사실이 확인되었다), 이후 일부 조립공정 및 그 밖의 생산업무 등에는 이른바 ‘블록화’가 실시된 결과 사내협력업체 근로자들로만 특정 작업이 이루어지기도 하였다(이 경우 정규직 근로자들과 독립된 공간이 배정되기도 하였으며, 한편으로 동일한 컨베이어라인에 있어서도 주간에는 정규직 근로자들이, 야간에는 사내협력업체 근로자들이 시간을 달리하여 근무하기도 하였다). 위 현상은 앞서 본 대법원 판결(2007두4367호)이 선고된 이후 보다 가속화되었던 것으로 보이나, 정규직 노동조합의 반대 등으로 전면적으로 실시되지는 못하였고, 이때에도 일련의 작업이 연속적으로 진행되어야 하는 자동차 생산공정의 특성상, 사내협력업체 소속 근로자들의 담당 업무와 피고 B 소속 정규직 근로자들의 담당 업무는 컨베이어라인의 전후로 배치되는 등 밀접하게 연동되어 이루어졌다. 한편 업무 수행을 위해 소요되는 제반 설비와 기계, 필요 자재 및 조립공구 등은 대부분 피고 B가 소유하였는데, 사내협력업체 소속 근로자들은 피고 B의 협조하에 무상으로 위 설비 등을 사용하여 담당 업무를 수행하였다.

작업의 지시 방법

원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자들 중 상당수는 피고 B가 미리 작성하여 교부한 차량사양표(조립작업지시서), 작업표준서, 사양식별표 등에 따라 단순업무를 반복하는 형태로 작업하였다. 다만 일부 공정의 근로자들은 위와 같이 비치된 차량사양표 등을 보지 않고 업무를 수행하였고, 한편으로 차량사양표 등이 아예 비치되어 있지 않거나 사내협력업체 명의로 작성된 차량사양표 등(그 내용은 기존에 피고 B가 작성한 것과 사실상 동일하였다)이 비치된 공정도 일부 존재하였다.

작업현장에는 사내협력업체 소속 현장관리인과 피고 B 소속 관리자가 있었는데, 차량사양표 등에 따라 동일 작업을 반복하는 위와 같은 업무의 특성으로 말미암아, 평상시에는 피고 B 소속 관리자로부터 사내협력업체 소속 근로자가 특별한 작업지시를 받지는 않았다. 그리고 사내협력업체 현장관리인인 조.반장들이나 업체 대표는 대부분 주간에만 근무하였고, 그 결과 야간 작업자들에 대한 자체적인 지시.감독은 사실상 방치되어 있었다. 그러나 해당 컨베이어 작업은 피고 B 소속 관리자들(키퍼 등)에 의해 상시적으로 관리.통제되었는데, 예컨대 위 관리자가 업무 도중 불량을 발견한 때에는 사내협력업체 현장관리인에게 불량 발생 및 수정 방안을 알려 위 현장관리인으로 하여금 소속 근로자에게 필요한 조치를 취하도록 하는 등으로 불량 발생에 대비하였고, 사내협력업체 소속 근로자들이 작업 도중 직접 불량을 발견한 때에는 소속 현장관리인을 통해 피고 B 관리인에게 불량 발생을 알리는 등으로 수정 조치가 이루어졌다. 특히 이러한 수정 조치 등은 세부적인 공정별로 나뉘어 진행되는 연속적인 작업의 매 순간에 걸쳐 이루어졌다(피고 B는 개별 공정에 ‘키퍼’를 두는 외에도, ‘OK반’, ‘품질관리부’, ‘PDI 업무’ 등을 통해 불량 발생을 상시적으로 체크하였다). 한편 신종 차량이 투입되는 등으로 작업방식이 변경되는 때에는, 피고 B 소속 관리자가 산하 연구소 등으로부터 습득한 변경된 작업방식을 사내협력업체 소속 현장관리인을 통해 해당 업체 근로자들에게 전달하거나, 정규직 근로자와 사내협력업체 근로자들이 지켜보는 가운데 컨베이어라인을 이용하여 직접 작업시범을 하기도 하였다.

사내협력업체 소속 현장관리인들은 위와 같이 피고 B 소속 관리인들과 해당 업체 근로자들의 사이에서 불량 발생에 대한 처리 내지 변경된 작업방식의 교육 등을 매개하는 외에도 소속 근로자들에게 작업 지시나 감독을 하기도 하였으나, 이는 대부분 ‘지게차로 무거운 중량을 들지 마라’, ‘업무시작 전 스트레칭을 해라’는 정도이거나, ‘원청이 작성한 작업표준서 등에 맞게 작업이 이루어지는지 확인’하는 것에 그쳤다. 한편 위 현장관리인들은 해당 업체 근로자들의 휴가나 결근시 업무에 대체투입되거나 근무 도중 근로자들이 화장실이나 휴게시간을 이용할 수 있도록 작업을 일시 교대하는 역할 등을 담당하기도 하였다.

도급 금액의 결정과 하자 책임의 추궁

피고 B는 사내협력업체에게 소속 근로자들의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험료, 사업소득세 등), 일반관리비, 이윤{월급여의 일정비율(예컨대 9% 등)로 책정되었다} 등을 반영하여 산정한 도급단가(계약임율)에 투입된 인원수(근로시간 기준, ‘임율도급’)나 계획물량(생산물량 기준, ’물량도급‘)을 곱한 금액을 도급대금으로 지급하였다.

한편 피고 B는 차량사양표 등에 의하지 않은 ‘이종부품 서열이나 장착’ 등으로 인해 제품의 불량이나 하자가 발생한 경우는 물론, 라인의 일시 정지로 인한 작업지연 등에 대해서도 사내협력업체에 책임을 물어 기성 도급대금에서 클레임 비용 명목의 금원을 공제하여 지급하기도 하였는데, 특히 작업지연의 경우 라인의 정지시간을 초 단위까지 산정한 다음 해당 M/H 손실분을 기준으로 클레임 비용을 청구하기도 하였다.

버스.트럭 생산 공정의 특성 (1) 버스 생산 공정 또한 기본적으로 컨베이어라인의 작동에 맞추어 부품의 조립 등 생산작업이 이루어졌으나, 다만 앞서 본 승용차 등의 생산에서와는 달리 컨베이어가 연속적으로 작동하는 방식이 아니라, 해당 공간에서 차체나 부품 등의 이동을 정지시켜 작업을 마친 후 일정 시간이 경과하면 자동적으로 다음 공정으로 이동하는 방식(‘Tact-Time’ 방식)으로 전체 공정이 진행되었다. 트럭 생산 공정의 경우에도 상당 부분 컨베이어를 이용한 ‘자동흐름 생산방식’으로 공정이 진행되는데(전주 트럭 1, 3공장과 트럭 2공장 중 일부 근로자들은 ‘의장컨베이어수당’이 포함된 월 급여를 지급받고 있다), 일부 공정(트럭 2공장의 서브샤시 라인, 드릴.리벳 라인이 이에 해당하며, AH과 AI이 공정을 담당하고 있다)에서는 무게.규격이 상당한 생산자재나 장비의 특성 등을 고려한 ‘대차이동방식’, 즉 프레임(트럭의 기본 골격)을 대차에 얹고 손으로 밀어 이동시키는 방식이 이용되기도 한다{위와 같은 방식으로 드릴.리벳(프레임 원자재에 구멍을 뚫는 등 가공) 및 서브샤시(가공을 마친 프레임에 각종 부품 조립) 작업을 마치면, 해당 공정의 키퍼가 ‘오토론’ 기계의 버튼을 눌러 프레임을 트럭 1공장으로 이동한다}. (2) 전주 공장의 버스.트럭 공정 중 일부는 울산 공장에서와 마찬가지로 ‘블록화’가 이루어져 사내협력업체 소속 근로자들만이 별개의 공간에서 특정 작업을 수행하기도 하나(버스 의장공정 중 합판.매트 장착 작업을 담당하는 AJ, 트럭 의장공정 중 드릴.리벳 작업을 담당하는 AI 등이 이에 해당하는데, AJ이 장착하는 합판.매트의 경우 위 회사의 모기업인 주식회사 AK가 해당 자재를 직접 생산하여 납품하고 있다), 차량의 특정 부분을 나누어 맡는 방식(예컨대 피고 B의 정규직 근로자와 사내협력업체 근로자가 각각 차량 상부와 하부 혹은 운전석과 사이드 부분 등의 도장이나 부품 조립 작업을 담당)으로 원.하청 근로자들이 혼재 작업을 실시하는 공정들도 상당수 발견된다(버스의 의장.도장공정을 담당하는 AL과 AM 등이 이에 해당한다). 한편 도급금액의 결정방식이나, 차량사양표의 부착 여부 등 작업 지시와 관련한 기타의 사정들은 앞서 언급한 바와 큰 차이가 없다.

이른바 ‘간접생산공정’ 업무의 특성

생산관리(서열.불출 등) 업무 (가) 원고 AN은 피고 B 울산공장에서, 원고 J, K, L는 전주공장에서 각각 해당 업무를 담당하고 있다(그 중 원고 J, K, L가 소속된 업체인 M는 피고 B가 아닌 I와 직접 도급계약서를 작성하였음은 앞서 보았다).

생산관리 업무는 컨베이어라인을 따라 작업이 이루어지는 의장.도장 등의 공정과는 달리, 생산되는 차량에 소요되는 수백종 이상의 자재와 부품을 배열하여 해당 컨베이어 작업에 공급함으로써 자동차 조립 업무 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하는 업무가 주를 이루고 있다.

위 업무를 담당하는 근로자들은 그 소속을 불문하고 여타의 컨베이어 작업과 동일한 근무시간의 적용을 받고 있는데, 나아가 부품의 불출 등 작업에 있어 업무의 양이나 속도 또한 위 부품을 사용하여 작업하는 해당 컨베이어 공정의 속도 등에 밀접하게 연동되었다. 피고 B와 사내협력업체가 생산관리 업무에 관한 도급계약을 체결할 경우에도 첨부된 ‘도급업무세부명세서’를 통해 도급대상 업무를 특정하는데, 사내협력업체는 특별한 사정이 없으면 피고 B가 정하여 준 업무별 표준 T/O에 맞추어 소속 근로자를 투입한 다음, 업무별 계약단가와 투입 인원 등에 따라 산정된 도급대금을 지급받았다. 또한 자재 불출이 지연되는 등으로 컨베이어라인이 일시 정지하는 때에는 피고 B가 생산이 중단된 시간에 따른 클레임을 사내협력업체에게 청구하거나 해당 금액을 도급대금에서 공제하여 지급하였다.

사내협력업체 소속 근로자들은 기본적으로 피고 B의 자동차 생산계획(‘자재투입계획서’)에 맞추어 자재와 부품을 공급하였는데(필요 부품을 외부 부품제조업체 등에 직접 발주하기도 하였다), 당일의 차량 생산대수에 따라 자재 등의 공급량도 변동되었다. 특히 서열업무를 담당하는 근로자들은 피고 B가 작성.제공한 ‘사양식별 표’ 등에 따라 각종 부품을 정해진 위치와 장소에 배열한 다음, 정하여진 시간에 해당 부품의 일정량을 컨베이어 작업자들에게 공급하였다.

생산관리 업무는 의장 공정에 필요한 자재를 차량투입순서 등에 따라 배열하여 해당 공정의 각 컨베이어 라인에 운반하는 방식으로 진행됨에 따라, 작업장 또한 의장 업무가 수행되는 공간과는 무관한 독립된 장소가 아니라, 작업의 용이성 등을 위해 컨베이어 라인을 중심으로 전 공장 내에 산재하여 설치되었다. 그 결과 피고 B는 특정 업체 내지 소수의 업체들로 하여금 공장 차원의 생산관리 업무를 총괄하여 수행토록 하는 대신, 개별 컨베이어 라인(작업 장소) 내지 투입되는 부품의 종류(작업 대상)를 기준으로 다수의 사내협력업체들과 도급계약을 체결하여 소속 근로자들로 하여금 업무를 수행토록 하였다. 한편 사내협력업체 소속 근로자들은 종래 피고 B 소속 근로자들과 혼재하여 근무하기도 하였으나, 공급되는 부품의 사양 내지 특정 컨베이어라인을 기준으로 작업 배치를 받음으로써, 정규직 근로자들과 ‘블록화’된 근무를 수행하기도 하였다.

출고 업무

원고 N가 O의 출고반에 소속되어 해당 업무를 담당하고 있다(O은 피고 B가 아니라 I와 직접 도급계약서를 작성하였음은 앞서 보았다).

출고 업무는 컨베이어 작업을 통해 완성된 자동차를 고객에게 판매하기 이전 단계에 행하여지는 업무를 총칭하며, 크게 보아 완성차를 출고센터로 이동한 다음 출고의 용이성 등을 위해 해당 차량의 위치를 전산으로 등록하는 치장 업무, 출고가 요청된 차량을 확인하여 세차와 취급설명서 등의 지급품을 투입하는 업무, 차량 점검(이 과정에서 리모콘 세팅, 타이어 공기압 감압, 기타 실.내외 점검 등이 이루어진다) 업무(PDI 업무) 및 점검을 거친 정상차량을 고객인도장으로 이동하는 이송 업무 등으로 구분된다. 해당 공정들은 앞서 본 자동차 조립 업무 등과는 달리, 생산공장과 별도로 마련된 지역 출고센터 등에서 대부분의 작업이 이루어졌다.

앞서 본 바와 같이 출고 업무에 관하여 체결된 도급계약서에도 업무내역이 명시된 ‘도급업무세부명세서’가 첨부되는 한편, 개별 업무 항목을 기준으로 완성차의 종류에 따른 M/H 수치와 적정 투입인원이 결정되었다. 한편 출고 업무의 경우, 피고 B의 차량생산 계획에 따라 그에 근접한 수치로 매월의 PDI 검사 물량이 책정되었으며, 근무시간 또한 사실상 컨베이어 생산 공정에서와 동일하게 운용되었다. 예컨대, 2007. 5. O은 피고 B 버스 공정의 주.야간근무 시간이 일부 변경되자, 자체의 취업규칙이 이를 반영할 수 있도록 소속 X 노조에게 취업규칙 변경 절차에 협조하여 줄 것을 요청하기도 하였다.

고객이 차량의 출고를 요청하면 피고 B가 사내협력업체 소속 근로자에게 ‘차량인수증’을 발급하고, 위 차량인수증에 기재된 차량의 위치를 확인하여 세차 등의 작업을 거친 다음 PDI 업무를 진행하게 된다. 피고 B는 PDI와 관련하여 ‘PDI 정비지침서’를 마련하여 업무의 표준으로 삼도록 하였다. PDI 정비지침서에는 ‘정비작업전의 주의사항’, ‘볼트 및 너트 조임토크 안내’, ‘윤활유의 추천 등급표’와 같은 ‘일반사항’ 외에도, 출고전 점검하여야 할 사항들이 차량의 종류별로 상세하게 기재되어 있었는데, 사내협력업체 소속 근로자들은 위 정비지침서에 따라 차량상태를 검사한 후 마찬가지로 피고 B가 제공한 ‘비표작업리스트’ 내지 ‘PDI CHECK SHEET'에 불량 유무를 기재하였다. 또한 사내협력업체 소속 근로자들은 피고 B가 제공한 ’스캐너‘를 이용하여 차량조회, 도착보고, 재고실사 등 업무의 진행상황을 피고 B에게 보고하였다(위 기기의 메인 화면에는 ’주차보고‘, ’탁송보고‘, 도착보고’, ‘문제차등록’, ‘위치변경’, ‘재고조사’ 등의 항목을 입력할 수 있는 메뉴란이 설정되어 있었는데, 작업자가 해당 항목을 입력하게 되면 GPS 수신 기능을 이용하여 피고 B 소속 관리자에게 그 내용이 실시간으로 전달되었다). 특히 피고 B가 약 10억 원 가량의 예산을 투입하여 업무의 전산화를 추진한 결과, 2010. 10.경을 전후하여 ‘스캐너’가 도입됨으로써 PDI 업무 수행의 내용과 방식이 전면적으로 변경되었다. 이와 같이 ‘스캐너’를 활용한 PDI 업무 방식의 변화는 피고 B가 주도하였는데, 그 일환으로 피고 B의 담당 관리자가 2010. 5.경 O의 대표와 관리자 및 조합원들이 모인 자리에서 향후 도입될 시스템의 내용과 그에 따른 작업방식의 변화 등을 직접 설명한 다음 협조를 구하기도 하였다. 한편 그 과정에서 O 소속 근로자들은 피고 B의 위 담당자를 상대로, ‘M/H 등의 변경을 통해 업무량을 적절한 수준으로 조정하여 줄 것’과 ‘작업장에 선풍기를 추가로 설치하여 줄 것’ 등 다양한 수준의 요구사항을 전달하기도 하였다.

사내협력업체 소속 근로자가 PDI 업무 과정에서 이종장착이나 도장불량 등 하자 부분을 발견할 경우 피고 B의 PDI 담당자에게 수정작업을 의뢰하는데, 이에 따라 정규직 근로자들에 의해 하자가 제거되면 애초 수정작업을 의뢰하였던 사내협력업체 근로자가 해당 차량을 적재장으로 이송하여 출고를 준비하였다. 나아가 피고 B의 PDI 담당자(전주공장 출고센터 관리자)들은 경우에 따라 O 소속 근로자들에게 인원 투입이나 세차 실시 여부 등을 직접 지시하기도 하였다. 한편 신차가 출시되는 등으로 차량검사 항목 내지 방법의 변경이 불가피하게 된 때에는, 사내협력업체 측의 요청 등에 따라 피고 B의 담당자가 사내협력업체 소속 근로자들을 대상으로 변경된 PDI 지침 및 작업내용을 직접 설명.교육하기도 하였다(예컨대 O은 2013. 10. 피고 B에 직접 공문을 발송하여 신차 교육을 요청하였다).

출고 업무 또한 앞서 본 컨베이어 생산 업무 등과 마찬가지로 2004년경 이후 사내협력업체 소속 근로자들과 피고 B 소속 근로자들이 해당 공정내 특정 업무를 구획하여 담당하는 방식의 ‘블록화’가 상당 부분 이루어졌다. 예컨대 전주공장에서 생산되는 내수용 차량의 경우 O 소속 근로자들이 차량 내 지급품 투입 및 차량 점검 등의 PDI 업무를 전담하였으나(다만 이 경우에도, 앞서 본 바와 같이 피고 B PDI 담당자가 불량수정 등의 작업에 관여하였다), 수출용 차량에 대해서는 피고 B 소속 근로자들이 차량점검 업무를 담당하는 한편(해당 업무의 내용이나 작업방식은 내수용 차량에 대한 O 소속 근로자들의 그것과 사실상 동일하였다) O 소속 근로자들은 위 차량 점검 업무를 전후한 지급품 투입 업무 내지 점검차량의 이송 업무를 수행하는 등 사내협력업체와 피고 B 소속 근로자들의 차량별 업무분담의 형태가 동일하지는 아니하였다.

판단 앞서 본 사실 및 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들은 사내협력업체에 고용된 후 피고 B의 작업현장에 파견되어 피고 B로부터 직접 지휘.명령을 받는 근로자파견 관계에 있었다고 할 것이다(앞서 본 바와 같이, 피고 B는 ‘원청업체가 이 사건에서와 같은 방식으로 자동차 생산 공정에 관여하는 것을 도급인의 지시권 행사가 아닌 사내협력업체 소속 근로자들에 대한 지휘.명령으로 평가하게 될 경우, 계약당사자 사이의 자유로운 합의를 통해 형성된 도급계약의 형식과 내용을 부정함으로써 영업의 자유를 부당하게 위축시키는 결과를 초래한다’는 취지로 주장하나, 도급계약의 형식으로 장기간 근로자를 공급받아 사용함으로써 파견근로자보호법의 적용을 회피할 자유까지도 기업이 향유할 수 있는 ‘영업의 자유’에 포함된다고 볼 수는 없다).

직접생산 공정

계약의 내용

컨베이어 작업방식의 특수성 컨베이어 작업의 경우, 제공된 노무 자체와 그로 인해 완성된 일의 결과를 개념상 명확하게 구분하는 것이 용이하지 않아 수급업체의 자율적이고 독자적인 개입 가능성이 낮을 뿐만 아니라, 해당 작업을 수행하는 과정에서 수급업체의 전문성이나 고유의 기술성이 발휘될 여지를 상정하기도 어렵다. 개별 근로자들로서는 마치 컨베이어 장치의 일부와 같이 분절화된 업무만을 반복하는 것으로 자신의 임무를 다하게 되지만, 일부 공정의 중단만으로도 전체 생산 공정에 차질을 초래할 수 있다는 앞서 본 컨베이어 작업의 이중성으로 인하여, 컨베이어라인에서 혼재되어 근무하고 있는 개별 근로자들 또한 블록화된 작업 공간에서 근무하는 근로자들과 마찬가지로 세분화된 특정의 업무만을 독립적으로 수행하고 있으며, 블록화된 근로자들의 개별 업무 역시 혼재된 근로자들과 마찬가지로 전체 생산공정과 유기적으로 연결되어 있는바, 컨베이어 작업의 이와 같은 ‘독립성’과 ‘유기성’은 같은 컨베이어상이라면 장소와 형태에 따른 업무의 질적 구분을 무의미하게 만든다.

도급금액의 결정 방식 피고 B가 사내협력업체에게 지급하는 도급대금은 기본적으로 투입된 근로시간에 비례하여 책정됨으로써(‘임률도급’은 물론이고, 피고 B가 그와 준별되는 개념으로 주장하고 있는 ‘물량도급’ 또한 대금산정의 기준이 되는 생산물량이 컨베이어벨트의 이동 속도와 투입된 근로자의 수에 직접 연동되어 있다는 점에서, ‘임률도급’과 그 성격이 다르지 않다고 평가된다), ‘일의 결과’라는 추상적인 개념이 아니라 투입된 노동력의 양과 근로시간이 도급계약 당사자의 일차적 관심의 대상이 된다.

도급대상 업무 및 도급업체의 결정 방식 앞서 본 바와 같이, 이 사건 도급계약은 주로 정규직 근로자들이 선호하는 업무를 제외하고 남은 이른바 ‘기피업무’를 그 대상으로 삼고 있는 것으로 보이고, 도급업무를 수행할 업체 역시 입찰 등의 방식으로 자격이나 전문성을 엄격히 심사하는 대신, 업체 대표의 과거 피고 B 근무경력 등을 고려하여 임의로 선정되었던 것으로 보인다. 결국 도급의 대상이 되는 컨베이어 업무 내지 해당 업무를 수행할 업체의 선정은 전문성이나 기술성 등의 기준과는 무관하게 이루어졌다.

업무수행의 형태

작업표준서 등을 통한 작업방식 결정 피고 B가 컨베이어를 통해 사내협력업체 소속 근로자들의 작업시간과 속도, 생산량을 전반적으로 통제하면서 작업표준서 등을 해당 공정에 부착하고 그 내용을 소속 관리자들을 통해(혹은 사내협력업체 현장관리자로 하여금 전달케 하여) 전달.교육하고 있음은 앞서 본 바와 같은바(신차도입시 변경된 작업방법의 전수도 유사한 방식으로 이루어졌음은 앞서 보았다), 피고 B의 지시를 단순한 도급인의 지시권 행사로 평가하기 위해서는, 그 전제로서 사내협력업체가 단순히 도급인의 지시를 소속 근로자들에게 전달하는 역할을 넘어 독자적인 수급인으로서 해당 업무에 관여한 사실이 밝혀져야 할 것이나, 사내협력업체의 현장관리인이 소속 근로자들에 대해 행하는 지시나 감독 업무를 피고 B의 그것과 구분되는 별도의 구체적인 지휘.명령으로 보기는 어렵고, 달리 그와 같은 사정을 인정할 증거가 없다(피고 B는, 특히 버스 생산 공정의 합판.매트 부착 작업 등을 수행하는 AJ 등의 경우에는 원청 업체와는 무관한 고유의 기술이 투입되었다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다). 또한 피고 B의 주장과 같이 ‘작업표준서 등이 비치되지 않은 공정도 다수이며, 작업표준서 등이 비치되어 있는 공정에서도 몇 시간 정도만 근무하여 작업에 숙달되면 작업표준서는 사실상 필요가 없다’고 하더라도, 업무가 보다 단순하여 작업표준서조차 비치되어 있지 않거나 단시간 내에 숙달이 가능한 업무일수록 (컨베이어라인에 대한) 종속성이 강하다고 볼 여지가 있고, 한편으로 작업표준서 등을 숙달하여 실제 작업 과정에서 해당 서류의 내용을 참조할 필요가 없게 된 때에도, 이를 피고 B가 정한 작업방식과 무관한 재량적 작업방식이 해당 근로자에게 허용된 결과로 평가할 수 없으며(오히려 작업표준서 등에 따른 작업방식이 개별 근로자에게 체화되었다고 보는 것이 실질에 더욱 부합한다), 무엇보다, 피고 B가 소속 정규직 근로자들을 대상으로 한 지휘.명령 또한 사내협력업체 소속 근로자들에 대해서와 별반 차이가 없이 사실상 동일한 내용과 방식으로 이루어지고 있으므로, 그러한 주장의 사정은 피고 B의 지시를 배제할 만한 것이 못된다.

불량 발생에 대한 조치 및 클레임의 청구 피고 B가 정한 작업속도와 방식에 따르지 않아 불량이 발생한 때에는 앞서 본 바와 같이 정규직 키퍼 등에 의해 즉시 시정지시가 이루어졌는데, 이러한 시정지시 등은 연속적으로 이루어지는 작업의 매 순간에 걸쳐 실시됨으로써, 완성된 일의 결과물을 인도하는 단계에서 통상 실시되는 도급인의 ‘검수’와는 그 내용을 달리한다. 앞서 본 바와 같이 피고 B가 부품공급 지연이나 불량 발생 등으로 컨베이어라인이 정지된 시간을 분, 초 단위로 산정한 다음, 이를 근거로 사내협력업체에게 클레임을 청구하는 것도 위와 같은 상시적인 통제.감독의 측면에서 이해될 수 있다.

결원시의 대체투입 산업재해나 휴직 등의 사유로 정규직 근로자의 결원이 발생할 경우, 피고 B가 ‘비상업무도급계약’을 체결하여 사내협력업체 소속 근로자를 해당 공정에 대체투입하기도 하였음은 앞서 본 바와 같다.

계약당사자의 적격성

작업배치권 도급계약을 통해 피고 B로부터 지정받은 공정에 대한 소속 근로자들의 작업배치권은 원칙적으로 사내협력업체 스스로가 행사한 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고 B가 컨베이어와 작업표준서 등을 통해 근무시간, 작업속도는 물론, 업무량과 업무수행의 방법까지도 전반적으로 관리.통제하고 있는 사정을 이 사건 도급계약의 내용과 컨베이어 작업의 특수성 등에 비추어 보면, 사내협력업체의 위와 같은 작업배치권을 소속 근로자들에 대한 구체적인 지휘.명령관계를 추단할 만한 본질적인 징표로까지 평가하기는 어렵다.

근태관리 사내협력업체가 소속 근로자들을 독자적으로 채용한 후 조퇴, 휴가 등의 근태를 직접 관리하며 징계권을 행사하였으며, 원고들에 대한 임금 지급과 근로소득세 및 고용보험 등의 납부 업무를 자체적으로 처리하여 왔음은 앞서 본 바와 같다(원고들은 피고 B가 사내협력업체 소속 근로자들에 대한 위와 같은 근태관리까지 직접 실시하였다는 취지로도 주장하나, 제출된 증거만으로는 이 사건에서 피고 B의 고용의무 내지 임금상당액의 배상의무가 문제된 시기에 그 주장과 같은 사실을 인정하기 부족하다. 반면 피고 B는 위 사항들에 더하여 연장.야간근무 등도 사내협력업체들이 독자적으로 실시하였다고 주장하나, 사내협력업체들은 피고 B가 자동차 생산 계획 등에 따라 정규직 노동조합과의 협의를 통해 구체적으로 정한 필요 연장.야간근로시간에 맞추어 소속 인원들을 자체적으로 투입한 것으로 보일 뿐, 피고 B가 정한 근무시간과는 무관하게 시간외근무 등을 하였음을 인정할 증거가 없다). 그러나 가 근로자의 채용, 임금지급, 4대보험료 납부 등은 근로자파견 관계와는 무관하게 해당 업체가 해당 근로자의 사용자로서 당연히 실시.부담하여야 할 사항에 불과하여, 이로써 사내협력업체에 사용자로서의 실체를 부여하는 것은 별론으로 하고, 나아가 파견사업주로서의 실체를 부정하는 근거로 곧바로 원용하기는 어려운 점, 나 출.퇴근 및 휴가 사용 등에 관한 사내협력업체 차원의 근태관리 또한 기본적으로는 피고 B가 정한 표준 TO 내지 공정별 적정 투입인원수의 유지를 전제로 그 한도내에서만 제한적으로 이루어질 뿐인 점, 다 한편 피고 B는 사내협력업체가 작성한 ‘일일근태보고서’, ‘작업일보’ 등을 통하여 사내협력업체 소속 근로자들의 근태현황 등을 수시로 파악하여 온 것으로 보이는 점{이 법원에 제출된 갑 제15, 19, 30호증 등은 모두 2003∼2004년경 사이에 작성된 문서들이나, 피고 B

시설.비품 등의 소유관계 생산설비의 소유관계 내지 해당 자재 등을 누가 제공하였는지를 도급계약의 성립 여부를 결정적으로 좌우할 요소로 보기는 어려우나(민법 제699조 참조), 도급인과 수급인 사이의 관계나 당해 계약의 내용 및 도급인이 행사하는 지시권의 구체적 내용 등에 따라서는, 생산설비 등의 소유관계 또한 업무수행 과정에서의 수급인의 독자성을 부정하거나 수급인 소속 근로자들에 대한 도급인의 사용관계를 강하게 추정하는 요소가 될 수 있는바, 사내협력업체 소속 근로자들이 업무 수행 과정에서 사용하였던 제반 설비와 기계 및 비품 등을 피고 B가 무상으로 제공하였음은 앞서 본 바와 같다(다만 생산관리 업무에서 부품 불출 등을 위해 사용되었던 지게차 등은 대부분 피고 B와 1차적으로 도급계약을 체결한 I가 제공한 것으로 보인다).

사내협력업체의 독자성 사내협력업체는 피고 B로부터 투입인원(피고 B가 정한 표준 TO가 기준이 된다)이나 생산량(피고 B가 설정한 UPH 등 컨베이어의 이동속도에 전적으로 좌우된다)에 따라 산정된 도급대금을 수령할 뿐, 도급계약을 수행하는 과정에서 스스로의 노력과 판단 여하에 따라 독자적인 이윤을 창출할 여지가 사실상 봉쇄되어 있다{소속 근로자들에게 책정된 월 급여의 일정비율(9% 등)로 계산한 금원이 ‘이윤’ 명목으로 지급되었음은 앞서 보았다}. 자신이 공급한 근로자의 수에 비례하여 이익을 취하는 통상의 근로자공급업체와 이 사건 사내협력업체를 달리 평가할 만한 근거를 찾기 어렵다. 한편 자동차 생산 작업 중 특정 공정을 담당하던 사내협력업체가 피고 B와의 도급계약을 해지당하는 등으로 다른 업체로 변경되는 경우에도, 기존에 근무하던 근로자의 대부분은 신규 업체에 고용이 승계되었음도 앞서 본 바와 같다. 이와 같은 사정을 통해서도, 수급업체 고유의 기술력이나 전문성보다는 소속 근로자들의 노무제공 자체가 이 사건 도급계약을 통한 업무의 수행에 있어 보다 중요한 요소로 고려되고 있음을 알 수 있다.

피고 B의 사용자성 파견근로자보호법 제34조 제1항, 제35조 제1항은 사용사업주에게 산업안전보건법에 의한 사업주 책임을 부과하는 한편, 파견근로자의 근로조건 중 근로시간, 휴게, 주휴일 등의 실시에 관하여도 사용사업주를 근로기준법상의 사용자로 보도록 정하고 있다. 그런데 앞서 본 제반 사정들과 피고 B와 사내협력업체 사이의 실질적인 관계 등에 비추어 볼 때, 컨베이어의 가동시간과 속도 등에 대한 통제.관리권을 보유하고 있는 피고 B에게 파견근로자보호법이 정하는 위와 같은 사용사업주로서의 책임을 부담케 하더라도, 그것이 피고 B에게 예상할 수 없었던 과도한 부담이나 책임을 과하는 조치로는 평가되지 않는다.

버스.트럭 생산 공정 전주 공장의 버스.트럭 생산 공정은 컨베이어가 중단없이 작동하는 울산 공장에서의 승용차 생산 공정과는 달리 ‘Tact-Time 방식’이나 일부 ‘대차이동방식’으로 공정이 진행되기도 하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 전주 공장의 경우에도, 1 컨베이어의 작동에 맞추어 피고 B가 정한 시.종업시간과 연장근로시간 등에 따라 사내협력업체 근로자들이 작업을 수행할 뿐만 아니라, 시간당 생산량이 정하여져 있으며(원고들의 주장에 의하면, 울산 공장의 경우 시간당 생산량이 30∼50UPH 정도인 반면, 전주공장의 대형트럭 공정의 경우 약 2.5UPH, 중형트럭 공정의 경우 9∼12UPH, 버스 공정의 경우 약 0.5∼0.8UPH 정도이다), 2 공정별 투입인원 또한 피고 B에서 결정하는 것은 물론, 3 일부 공정의 가동 중단만으로도 전체 생산공정에 차질을 가져올 수 있는 점(피고 B는, ‘특히 대차이동방식에 의한 공정에서는 일정량의 작업 여유분이 있어 공정이 일시적으로 지연되어도 후속 공정에 큰 영향이 없다’고 주장하나, 대차이동방식의 경우에도 피고 B가 정한 생산속도가 준수되어야 하며, 이에 따르지 못하여 특정 공정이 중단되면 전체 공정에 영향을 미친다는 점을 감안할 때, 그와 같은 사정이 트럭 생산 공정을 통상의 컨베이어 작업 방식과 질적으로 구분할 만한 요소가 되지는 못한다) 등을 감안할 때, 앞서 설명한 컨베이어 생산 방식과 기본적으로 동일한 특성을 가지는 것으로 평가된다. 따라서 전주 공장에서 근무하는 원고들과 피고들 사이의 근로자파견 관계의 존재 여부를 판단함에 있어, 위 가)항에서 언급한 내용들은 버스.트럭 생산 공정에서도 대체로 유효하다.

간접생산 공정

생산관리.출고 업무 (가) 생산관리.출고 업무 등을 위한 피고 B의 이른바 간접생산 공정은, 앞서 본 직접생산 공정들과는 달리 컨베이어를 직접 활용하지 않는다는 점에서 차이가 있다. 나아가 직접생산 공정에 비하여 컨베이어에 종속성이 덜하여 독립적인 운영의 가능성이 있고, 작업공간 및 업무의 특성에서도 다른 공정과 분리하여 특정이 가능한 점, 이를 독자적.집중적으로 운영하여 전문성과 기술성을 축적할 여지가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 도급계약의 목적 또는 대상이 될 여지는 있다고 보인다.

그러나 아래에서 보는 바와 같이 이 사건의 생산관리.출고업무는 실제 계약이행에서 근무시간 등 근로조건의 설정.관리 방식이 컨베이어를 이용한 직접 생산 공정과 크게 다르지 않을 뿐만 아니라, 피고 B가 ‘사양식별표’ 내지 ‘PDI 정비지침서’ 등을 통해 해당 업무의 수행에 필요한 지시를 하는 등 사용사업주가 지휘.명령권을 보유.행사한 반면, 사내협력업체가 소속 근로자들에 대한 독자적인 지휘.명령을 하였다는 정황을 찾아보기 어려우므로, 피고 B의 간접생산 공정에서의 인력활용 방식 또한 앞서 본 직접 생산 공정에서와 마찬가지로 도급이라기보다는 근로자파견이라는 특성을 지닌다고 평가된다. 1 일반적으로 도급인이 수급인과 계약을 체결하는 경우, 업무의 전문성 등으로 인하여 선택의 여지가 없는 경우가 아닌 이상, 복수의 업체들을 대상으로 도급금액 등 여러 가지 사정을 고려하여 수급업체를 선정하는 절차를 거치는 것이 통상적이라고 할 것이다. 그러나 이 사건에서 생산관리.출고업무를 맡은 위 업체들이 수행한 업무는 전문성이 요구되는 것이 아니고 위 업체들만이 업무를 담당하여야 할 특별한 이유가 있는 것이 아님에도, 피고는 위 업체들과 도급계약을 체결하면서 수급인을 선정하는 절차를 거치지는 아니하였다. 앞서 본 바와 같이 위 업체들(2차 협력업체들을 포함)은 대부분 과거에 피고의 근로자들이었던 자들이 대표로 있다거나(예컨대 갑가 제250호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, O의 대표는 피고 B 출고과장으로 근무하다 2006. 4. 퇴사하여 약 7,000여만 원의 자본금을 투자하여 O을 설립한 다음 출고업무를 수행하였다) 대표자가 기존에 피고의 사내협력업체를 운영한 경력이 있는 등 피고와의 일정한 관계가 있다는 점만이 공통된다. 위와 같은 수급인의 선정기준 및 도급계약의 절차는 사내협력업체의 전문성과 기술성에 중점을 둔 것이 아니라 인력의 안정적 공급과 효율적 관리에 치중한 결과로 보인다. 2 생산관리 업무의 경우 중단없이 작동하는 컨베이어라인의 생산일정에 맞추어 적시에 조립부품 등을 제공하여야 하고, PDI 등(특히 치장업무)의 업무량 또한 컨베이어를 활용한 피고 B의 생산물량에 직.간접적으로 좌우될 수 밖에 없는 등, 이들 간접생산 업무 또한 자동차 생산 업무의 중심인 컨베이어의 생산속도 및 일정에 연동되어 이루어지게 된다. 그 결과, 앞서 본 바와 같이 간접생산 업무의 시.종업시간, 연장.휴일근무 시간 등이 피고 B가 정한 시간에 구속되었던 것은 물론, 해당 공정의 작업량이나 투입 인원 또한 컨베이어의 작동 속도 내지 생산량을 감안하여 책정되었다. 3 생산관리 업무의 경우, 불출된 부품이 부족하면 컨베이어라인이 중단되어 피고 B로부터 클레임을 청구당하고, 반대로 부품이 과다하게 불출될 경우에도 의장 업무 등에 오히려 방해가 되므로(정해진 부품배열의 순서를 무시한 ‘이종서열’이 생산일정에 가져올 차질은 말할 것도 없다), 피고 B가 정한 ‘사양식별표’ 등에 따라 각종 부품을 정해진 위치와 장소에 배열하여 적시에 해당 라인에 보충하는 것이 사실상 업무의 핵심이라 할 것이다(피고 B 스스로도, ‘운송.서열업체들은 운송.서열의 양과 순서, 속도를 피고 B의 월.주.일의 서열 등 계획에 따른 정보에 맞추어야 하며, 그러지 못할 경우 그 자체로 채무불이행이 된다’는 취지로 주장하였다). 이와 별도로 사내협력업체가 서열.불출 업무에 독자적으로 관여하여 소속 근로자들을 지휘.명령하였다는 정황은 발견되지 않는다. 대부분의 업무를 I에게 도급주었던 출고 업무와는 달리(I가 사내협력업체와 재차 도급계약을 체결하였음은 물론이다), 생산관리 업무는 I뿐만 아니라 다수의 사내협력업체와 도급계약을 체결한 다음 소속 근로자들을 해당 업무에 투입시키는 방식으로 이루어졌다. 생산관리 업무의 경우, 앞서 본 바와 같이 불출하는 부품의 종류나 양, 작업속도 등이 컨베이어의 속도 등에 직.간접적으로 연동되어 있을 뿐만 아니라 작업장 역시 컨베이어를 따라 공장 전체에 산재해 있는 탓에, 특정 업체로 하여금 생산관리 업무를 일괄하여 담당케 하는 것이 곤란한 까닭으로 이해되는바, 이와 같은 업무의 특성 또한 사내협력업체 소속 근로자들에 대한 피고 B의 지휘.명령을 용이하게 하는 요인으로 작용할 수 있다. 4 출고업무의 경우에도, 피고 B가 사내협력업체 소속 근로자들에게 완성차량에 대한 정비업무의 세부 지침을 기재한 ‘PDI 정비지침서’ 및 ‘비표작업리스트’ 등에 따라 PDI 업무 등을 수행토록 하는 동시에, ‘스캐너’를 이용하여 해당 근로자의 업무 진행상황을 수시로 확인.점검하였을 뿐, O 등이 독자적으로 출고 업무를 수행하였다고 볼 만한 정황이 없다. I 또한 피고 B와 도급계약을 체결한 후 그 소유의 지게차 등 장비를 투입하는 외에, 피고 B나 O과 별도로 해당 업무의 수행에 구체적으로 관여하지는 않은 것으로 보인다. 특히 앞서 본 바와 같이, 피고 B는 직접 막대한 예산을 투입하여 PDI 업무 방식의 변화를 주도하였을 뿐만 아니라, 그에 따라 달라질 업무의 내용과 방식을 직접 사내협력업체 소속 근로자들에게 설명하고 업무수행과 관련한 애로사항을 확인하는 등, 통상의 도급인으로서는 이례적인 방식으로 사내협력업체의 업무수행에 개입.관여하였다.

한편 피고 B는 ‘외부 부품 생산.제조업체(울산 3공장에 자동차 범퍼를 제작.납품하는 ’주식회사 AO‘ 등을 예로 들고 있다)들 또한 이 사건 사내협력업체와 마찬가지로 피고 B가 작성한 사양식별표 등에 따라 자체 제작한 부품에 대한 서열.불출 등 생산관리 업무를 수행하기도 하므로, 결국 피고 B의 계획에 따라 생산관리 업무를 수행한다는 사정이 근로자파견의 징표가 될 수 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 파견근로자보호법의 적용 대상이 되는 근로자파견은 ‘업’(業)으로 행하여질 것이 전제되어야 하는데(제2조 제2호), 예컨대 업체간의 기술 제휴나 인사교류 등의 목적으로 계속적으로 일정 인원을 파견하더라도 이를 ‘업’으로 행하는 파견으로 보기는 어렵다. 따라서 특정 기업이 외부 업체의 발주에 따라 생산한 제품을 외부 업체에 납품(서열.불출)하는 과정에서 설령 일부 소속 인원이 외부 업체의 직접적인 관리를 받게 된다고 하더라도, 해당 작업은 발주계약에 따라 생산된 제품을 인도하는 과정에서 당연히 이루어져야 할 부수적 업무로서 제품의 제조업무와 분리하여 해당 작업만을 파견근로자보호법의 적용대상으로 하기는 어려우며, 파견성 여부가 문제가 되는 때에도 해당 작업은 파견근로자보호법의 적용이 배제되는 이른바 ‘비사업적 파견’의 일종으로 봄이 상당하다.

순차 도급계약이 체결된 경우

일부 원고들이 소속된 업체인 M(원고 J, K, L)와 O(원고 N)은 피고 B와 생산관리 업무 내지 출고 업무 등에 관한 도급계약을 체결한 I로부터 다시 해당 업무를 도급받는 형식으로 업무를 수행하였음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 M나 O 등 ‘2차 사내협력업체’가 공급한 근로자들이 담당한 업무에 대해서도 기타 컨베이어 공정 근로자들과 마찬가지로 피고 B가 실질적인 지휘.명령권을 행사하였음은 앞서 본 바와 같은바, 여기다가 다음과 같은 사정을 합쳐 보면, 도급계약 형식을 통해 실질적으로 해당 근로자들을 공급받아 사용한 주체인 피고 B가 파견근로자보호법상 사용사업주로서의 책임, 즉 ‘고용의무’를 부담한다고 봄이 상당하다. 1 파견근로자보호법은 ‘근로자파견’이 ‘파견사업주와 사용사업주 사이에 약정된 근로자파견계약의 내용에 따라 이루어질 것’을 전제로 파견근로자의 법률관계 등을 정하고 있으며, 이때 ‘근로자파견계약’은 원칙적으로 파견사업주와 사용사업주 사이에 직접 체결될 것을 예정하고 있다(제2조 제1호, 제6호). 그런데 이 사건의 경우, 피고 B가 I와 위와 같이 도급계약을 체결한 외에 M나 O과 직접 도급계약서를 작성하는 등 명시적인 법률관계를 형성하였다는 사정은 보이지 않는다. 그러나 ‘근로자파견’에 해당하는지 여부가 앞서 본 바와 같이 도급 등 계약의 명칭이나 형식에 구애받지 않고 근로관계의 실질에 따라 판단되어야 하는 것과 마찬가지로, 특정 업체들 사이에 ‘근로자파견계약’이 존재하는지 여부를 판단하기 위해서도, 형식적인 계약서의 작성 여부 보다는 해당 업체들 사이에서 근로자가 제공.사용되어 온 실질적인 경위와 내용이 검토되어야 한다. 2 그런데 앞서 살펴 본 바에 의하면, M와 O은 피고 B의 사업장에 소속 근로자들을 파견하였고, 피고 B가 이들 업체 소속 근로자들을 사용하여 생산관리 및 출고 업무 등을 실질적으로 수행한 사실을 알 수 있을 뿐, I가 M 등 소속 근로자들을 관리하거나 지휘.명령권을 행사하는 등으로 업무 수행에 관여하였다는 사정을 찾아보기 어렵다(I가 피고 B와 도급계약을 체결한 다음 생산관리 업무 등에 그 소유의 지게차 등을 투입하였음은 앞서 본 바와 같으나, I가 이로써 취득한 도급대금이 장비대여료 명목 이상의 의미를 지닌다고 볼 사정은 발견되지 않는다. 이와 같은 사정은, 피고 B와 I 사이에 작성된 도급계약서와 I와 O 등과 사이에 작성된 도급계약서는 사업장명, 대표자 성명을 제외하고 도급작업명, 도급금액 등 계약의 내용에 아무런 차이가 없으며, I가 공장 내에 별도의 사무실을 갖추지 않은 점 등에 의하여도 알 수 있다). 그렇다면 파견근로자보호법을 위반하여 특정사업주로부터 근로자를 파견받아 사용한 피고 B에게 해당 법률에 따른 사용사업주로서의 책임을 부담케 하는 것이 그 실질과 형평에 있어 부당하다고는 보이지 않는다. 3 한편 피고 B가 비록 M, O과 직접 명시적인 계약서를 작성한 적은 없으나, 앞서 본 바와 같이 피고 B의 경우 가 O 등 이른바 2차 사내협력업체로부터 직접 신차 교육 등을 요청받아 해당 근로자들을 상대로 직접 변경된 작업내용 등을 교육하는 한편, ‘스캐너’ 도입 등 업무 시스템의 변경 계획 및 그에 따라 변경될 작업방식 등을 직접 2차 사내협력업체의 대표나 소속 근로자들을 상대로 설명하고 협조를 구하였던 점, 나 도급계약을 체결한 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 피고 B가 발급한 출입증을 소지토록 하는 등으로 사업장의 출입을 엄격하게 통제하였는바, 2차 사내협력업체 소속 원고들에게도 마찬가지였을 것이고, 나아가 이러한 2차 사내협력업체 상황을 파악하고 관리하였을 것인 점, 다 피고 B와 I 사이에 작성한 도급계약서에는 순차 도급의 조건으로 ‘피고 B와 사전 협의를 통해 동의를 얻을 것’을 명시하고 있는 점, 라 2013. 7.경부터는 직접 M 등과 도급계약을 체결한 점 등에 비추어, I를 통해 생산관리 내지 출고 업무에 투입된 근로자들의 실제 소속 업체를 분명히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다(M와 O 또한 I가 아닌 피고 B의 업무를 수행한다는 사실을 인식한 상태에서 소속 근로자들을 업무에 투입하였음은 물론이다). 이와 같이 보면, 결국 I와 사이에 체결한 도급계약의 성격 내지 실체와는 무관하게, 피고 B와 M 등은 적어도 묵시적인 근로자파견계약에 따라 근로자를 제공.사용한 것으로 평가할 수 있다. 4 만일 피고 B가 M 등으로부터 위와 같이 직접 근로자를 제공받아 실질적으로 사용하였음에도 불구하고, 단지 해당 업체들 사이에 명시적인 계약서 등이 작성되지 않았다는 이유만으로 피고 B에게 사용사업주로서의 책임을 물을 수 없다고 본다면, 실질적으로는 위법하게 근로자를 파견받아 사용하면서도 제2의 도급업체를 끼워넣는 방식으로 파견근로자보호법의 적용을 손쉽게 회피할 수 있는 길을 열어주게 됨으로써, 파견근로자의 상용화와 장기화 방지라는 입법취지를 훼손하는 결과에 이르게 된다.

근로자지위의 발생 여부(원고들의 주위적 주장에 관한 판단)

파견근로자보호법 제6조의2 제1항은 사용사업주에게 직접 고용의무를 부과하고 있을 뿐이어서, '고용간주‘ 효과를 부여하였던 개정 전 법률과 같이 위 법 규정 자체만으로 곧바로 원고들과 피고 B 사이에 근로계약관계가 의제된다고 볼 수는 없다. 나아가 2년을 초과하여 계속적으로 원고들을 사용함에 따라 고용의무를 부담하게 된 이후 피고 B가 원고들이 제공한 근로를 계속하여 수령하였다고 하더라도, 이는 사내협력업체와의 실질적인 근로자파견계약을 통한 기존 사용관계의 연장으로 보일 뿐, 이로써 피고 B가 원고들에 대한 고용의사를 표명하였다거나 원고들과 사이에 직접 근로계약이 존재한 것으로 인정하기 어렵다.

한편 아래에서 살펴보는 바와 같이, 파견근로자는 사용사업주에 대한 사법상 권리로서 고용의무의 이행을 구할 수 있다고 할 것이나, 그 경우에도 사용자의 의사표시를 기다리지 않고 근로자의 일방적인 의사만으로 근로계약관계가 형성된다고는 보기 어렵다. 따라서 원고들이 주장하는 사정만으로는 각 파견근로 개시일로부터 2년이 경과한 때 또는 고용의무의 이행을 구하는 이 사건 소장 부본이 피고 B에 송달된 날에 원고들과 피고 B 사이에 곧바로 근로계약관계가 성립되었다고 보기 어렵다.

결국 원고들과 피고 B 사이에 직접 근로계약관계가 존재함을 전제로 한 원고들의 근로자지위확인청구 부분은 이유 없다.

원고들에 대한 피고 B의 고용의무 부담 여부(예비적 주장에 관한 판단)

파견근로자보호법상 고용의무 규정의 법적 성격 다음과 같은 점들을 종합하여 보면, 파견근로자보호법 제6조의2 제1항 소정의 고용의무 규정은 고용의무를 위반한 사용사업주에 대해 단순히 공법상 제재(과태료)만을 부담케 하는 행정상 의무조항에 불과하다고 보기는 어렵고, 파견근로자가 이를 근거로 사용사업주에 대하여 고용의무의 이행을 구할 수 있는 사법상 청구권으로서의 성격을 가진다고 봄이 상당하다(피고 B는, ‘고용의무 규정이 설령 사법상 청구권일지라도 근로관계의 일신전속적 성격에 비추어 판결로 그 이행을 강제할 수 없다’는 취지로 주장하나, 현행법 또한 구법에서와 같은 맥락에서 해당 근로자의 선택에 따라 법을 위반한 사용사업주를 상대로 고용의무를 구할 수 있는 사법상의 권리를 부여한 것으로 해석되는 이상, 근로관계의 전속성이라는 특성을 들어 위와 같은 법률효과를 부정할 수는 없다).

구 파견근로자보호법이 ‘고용간주’ 규정을 마련한 것은, 법이 허용하는 방식이나 한도를 초과하여 파견근로자를 사용하는 사업주에게 그 의사와 무관하게 파견근로자의 고용효과를 발생시키는 강력한 제재적 규정을 통해, 근로자파견의 상용화 및 장기화로부터 파견근로자를 보호함과 동시에 근로자파견사업의 적정성을 기하기 위한 입법적 결단으로 평가할 수 있다. 그런데 법률 개정을 통해 위 ‘고용간주’ 규정이 현행의 ‘고용의무’ 규정으로 전환된 것은, 피고 B가 주장하는 바와 같이 ‘고용의제에 따른 파견근로자의 임금 등 고용조건의 불명확성’과 그 결과 ‘고용조건을 확정하기 위한 쟁송의 빈발’, ‘사용자의 의사와는 무관하게 근로관계 및 그 내용이 강제됨에 따른 사적자치 원칙의 훼손’이라는 문제 등이 하나의 배경이 되었던 것으로 보인다. 그러나 ‘고용간주’에 따른 위와 같은 문제점들을 해소하면서도 ‘고용의제 규정의 취지를 살려 그 실효성을 보장’하기 위한 것 또한 ‘고용의무’ 조항이 도입된 주요한 근거가 되었음을 부정할 수 없다(피고 B가 그 주장의 근거로 제출한 당시 파견근로자보호법 개정안에 대한 정부의 '검토보고서’에서도 그와 같은 점이 분명히 지적된 바 있다). 그렇다면 ‘고용의무’ 조항이 도입됨에 따라 예상되는 다음과 같은 효과들, 즉 1 ‘고용간주’ 이후 근로조건에 대해 아무런 규정이 없었던 구 파견근로자보호법과는 달리, 파견근로자보호법은 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용될 근로조건에 대한 기준을 마련하였고(제6조의2 제3항), 그로 인해 파견근로자 고용조건의 불명확성은 물론, 이와 관련하여 당사자 사이에 불필요한 법적 쟁송이 제기될 가능성 또한 상당히 감소될 여지가 있는 점, 2 직접 고용을 원하는 당해 파견근로자의 요청에 사용사업주가 응하여 상호 합의를 통해 구체적인 근로계약의 내용을 정하는 것이 가능해짐으로써, 고용이 의제되는 경우에 비해 당사자간 자율적 의사형성의 가능성이 상대적으로나마 높아진 것으로 보이는 점(파견근로자보호법은 이와 같이 직접 고용을 원하는 근로자의 청구에 따라 사업주가 법 제6조의2 제3항이 정한 기준에 따라 자발적으로 고용의무를 이행하는 것을 원칙적인 모습으로 예정하였던 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 오히려 ‘고용의무’ 조항에 사법상 효력을 부여하는 것이 ‘고용의제’ 조항과 관련하여 제기된 위와 같은 문제점을 일정 부분 해소하면서도 파견근로자의 보호를 위한 ‘고용의제’ 조항의 취지와 실효성을 유지할 수 있는 방법으로 평가된다.

파견근로자보호법상의 과태료 부과 규정은, 일정한 경제적 제재를 통해 사법상 의무로서 ‘고용의무’의 실효성을 제고하려는 취지에서 마련되었다고 봄이 상당하므로, 사법상 의무로서 ‘고용의무’를 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 이와는 달리 만일 ‘고용의무’ 조항을 행정상 의무조항에 불과한 것으로 보게 된다면, 사용사업주로서는 파견근로자와 직접 고용관계를 형성하여야 하는 경제적 내지 인력운용상의 부담{기간의 정함이 없는 근로관계를 체결하는 것이 원칙일 것이다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 판결 참조)}에서 벗어나 일정 금액(3,000만 원)의 과태료를 납부하는 것으로도 고용의무를 사실상 면할 수 있게 되어, 종래 ‘고용간주’ 조항이 의도하였던 근로자파견의 상용화와 장기화 방지의 실효성은 현저히 감소될 수 밖에 없다. 이는 ‘고용간주’ 조항에 내포된 앞서 본 일부 실무상 문제 등을 해결하기 위해 기존 규정의 규범력과 실효성을 사실상 포기하는 것이 된다. 부정하게 상호를 사용한 자에 대해 과태료를 부과토록 한 상법 제28조의 규정과 같이, 사법상 의무 내지 권리행사(부정상호사용 폐지청구권. 상법 제23조 제2항)의 실효성을 보장하기 위한 목적의 과태료 규정은 다른 법에서도 찾아볼 수 있다.

「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」이나 「5.18민주유공자예우에 관한 법률」의 경우, 1 파견근로자를 위법하게 사용한 사업주에 대한 직접적인 제재를 규정함으로써 당해 파견근로자의 근로조건 등을 보호하고자 한 파견근로자보호법과는 달리, 국가유공자와 그 가족 등의 생활안정과 자아실현 등의 은혜적.복리적 차원에서 ‘취업지원 실시기관’으로 하여금 고용인원의 일정비율에 해당하는 불특정의 국가유공자 등을 고용할 의무를 부여한 것으로 보이고, 2 제34조 제2항에 따른 국가보훈처장의 고용명령(사업주에게 직접 고용의무를 부과하는 형식으로 규정되어 있지 않다)을 사업주가 따르지 않아 과태료를 부과받게 되는 경우의 상당수는 같은 항 제2호(국가보훈처장이 채용 인원의 5배의 범위에서 복수로 추천한 취업지원 대상자들 중의 일부를 고용하지 않은 경우)와 관련될 것으로 보이는데, 다수의 추천자들 중에서 특정되지 않은 일부의 인원을 대상으로 한 위와 같은 행정관청의 고용명령의 경우는 특히 파견근로자보호법상 ‘고용의무’와 동일 평면에서 그 효력을 비교하기 곤란해 보인다.

피고 B의 고용의무 발생

원고 AP을 제외한 나머지 원고들이 별표 3 원고별 근무내역표 ‘입사일, 업체변동일’란 기재 각 최초 입사일{별표 2 ‘협력업체 최초 입사일’란 각 기재와 같다}로부터 2년을 초과하여 피고 B의 울산공장 또는 전주공장에서 계속적으로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 B는 위 원고들에 대하여 파견근로자보호법 제6조의2 제1항에 따라 각 파견근로 개시일로부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음날인 별표 1 ‘고용의무 발생시점’란 기재 각 해당일부터 직접 고용의무를 부담한다고 할 것이다.

다만 별표 3 원고별 근무내역표에 의하면, 원고 AP은 2012. 5. 11. 사내협력업체인 AQ에 채용된 후 피고 B 울산공장에 파견되었다가 같은 해 8. 11. 해고됨으로써 나머지 원고들과는 달리 계속근로연수가 2년을 초과하기 이전에 이미 근로관계가 단절되었음을 알 수 있다. 그러나 2012. 2. 1. 법률 제11297호로 개정된 파견근로자보호법(2012. 8. 2. 시행) 제6조의2 제1항에서는 ‘파견이 절대적으로 금지된 제조업의 직접생산공정업무에 근로자를 파견받아 사용하거나, 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 업체로부터 파견근로자를 제공받은 사용사업주’에 대해서는 2년 초과의 계속근로를 요건으로 하지 않고 파견근로자를 사용한 즉시 고용의무가 발생하도록 하였으므로, 원고 AP이 AQ으로부터 해고되기 이전인 2012. 8. 2. 피고 B의 위 원고에 대한 고용의무가 발생하였다고 봄이 상당하다.

따라서 원고들은 피고 B를 상대로 직접 고용의 의사표시를 하여 줄 것을 사법상 권리로서 구할 수 있다(다만 피고 B는 그 중 이미 원고 C, D을 채용함으로써 이들에 대한 고용의무가 이행된 것과 같은 결과가 발생한 이상, 위 원고들의 이 부분 청구는 유지될 수 없게 되었음은 앞서 본 바와 같다).

파견근로 개시일 및 고용의무 발생 이전 근로기간 단절과 관련한 피고들<1>의 주장에 관한 판단 가) 피고들의 주장 요지 일부 원고들의 경우, 고용보험 피보험자격 이력내역서상에 기재된 입사일자보다 이른 시점을 사내협력업체 입사일로 주장하고 있으나, 해당 원고들이 실제 파견근로를 개시한 날은 위 이력내역서상의 기재에 따라야 한다. 또한 일부 원고들의 경우에는 피고 B의 고용의무가 발생하기 이전에 파견근로의 제공이 중단된 기간이 존재하여 근로제공이 중단된 시점부터 다시 계속근로기간이 기산되어야 하는 결과, 고용의무 발생을 위한 2년의 계속근로연수가 충족되지 않았다.

파견근로 개시일이 다투어지는 원고들에 대한 개별적 판단

원고 AR, AS 갑 제230호증의 4, 38의 각 기재에 의하면, 고용보험 피보험자격 이력내역서상 Q에 대한 원고 AR의 피보험자격 취득일이 2007. 4. 2.로, AT에 대한 원고 AS의 피보험자격 취득일이 2008. 7. 1.로 각각 기재된 사실은 인정된다. 그러나 갑 제232호증의 4, 38의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AR의 경우 2006. 9. 15.부터 매월 중순경 사내협력업체였던 Q으로부터 급여 명목으로 금원을 이체받은 사실, 원고 AS의 경우 2008. 4. 15.경 AT으로부터 급여 명목으로 402,700원을 지급받은 사실이 인정된다. 위 각 인정사실로부터 알 수 있는 급여지급의 시기 및 액수 등에 의하면, 고용보험 피보험자격 이력내역서의 기재(근로제공의 실질과는 무관하게 사업주의 신고 내용에 따라 그 일자가 편의적으로 기재되었을 여지를 배제할 수 없다)에도 불구하고, 적어도 위 원고들의 주장과 같이 원고 AR의 경우 2006. 9. 15.부터, 원고 AS의 경우 2008. 3. 31.부터 해당 사내협력업체에 소속되어 피고 B에 파견근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.

원고 AU 갑 제230호증의 30의 기재에 의하면, 원고 AU에 대한 고용보험 피보험자격 이력내역서상 AC에 대한 원고 AU의 피보험자격 취득일이 2006. 2. 24.로 기재된 사실은 인정된다. 그러나 갑 제232호증의 30의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AU이 2005. 12.경부터 AC으로부터 매월 중순경 급여 명목으로 금원을 지급받은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고 AU은 고용보험 피보험자격 이력내역서의 기재에도 불구하고 적어도 2005. 12. 1.부터는 사내협력업체인 AC에 소속되어 피고 B에 파견근로를 제공하였다고 봄이 상당하다(원고 AU은 2005. 11. 7. AC에 입사하여 파견근로를 제공하였다고 주장하나, 갑 제232호증의 30의 기재에 의하면, 원고 AU이 2006. 12. 15. AC으로부터 지급받은 금액이 874,000원에 불과한바, 위 금액은 그 이후 원고 AU이 AC으로부터 급여 명목으로 지급받은 금액보다 훨씬 적은 점에 비추

고용의무 발생 이전의 근로기간 단절이 다투어지는 원고들에 대한 개별적 판단 (1) 원고 AV 갑 제230호증의 35의 기재에 의하면, 원고 AV는 AW에 대한 고용보험 피보험자격을 2006. 3. 3. 취득하였다가 2006. 11. 30. 이를 상실하였고, 그 후 2007. 1. 1. AW에 대한 고용보험 피보험자격을 재취득하여 2006. 11. 30.부터 2006. 12. 31.까지 약 한 달간의 고용보험 피보험자격 단절기간이 존재하였던 사실은 인정된다. 그러나 갑 제232호증의 35의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AV는 AW으로부터 2006. 12. 15. 2006년 11월분 급여로 1,754,116원, 2007. 1. 15. 2006년 12월분 급여로 1,154,160원을 각 지급받은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고 AV는 AW 최초 입사일인 2006. 3. 3.부터 2년의 기간이 만료되는 날까지 근로단절 기간 없이 계속하여 피고 B에 대해 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.

원고 AX 갑 제230호증의 67의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AX이 AY에 대한 고용보험 피보험자격을 2006. 8. 14. 취득하였다가 같은 해 11. 11. 이를 상실하고, 같은 달 13. 다시 AZ에 대한 고용보험 피보험자격을 취득한 사실은 인정된다. 그러나 위 단절기간이 단 2일에 그친 점에 비추어 볼 때, 계속하여 피고 B에 근로를 제공하는 과정에서 소속 사내협력업체가 변경된 결과 불가피하게 발생한 일시적 공백 기간에 불과한 것으로 보일 뿐, 이를 계속근로관계의 실질적인 중단으로까지 평가하기는 곤란하므로, 원고 AX은 근로단절 기간 없이 계속하여 피고 B에 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.

원고 N 원고 N가 2006. 1. 1.경 입사한 O은 피고 B가 아닌 I와 도급계약을 맺은 업체이기는 하나, 위와 같이 피고 B로부터 순차의 도급계약이 체결된 경우에도, 묵시적인 근로자파견약정에 따라 피고 B가 O으로부터 원고 N를 제공받아 그 실질적인 지휘.명령하에 해당 업무를 담당케 하였음은 앞서 본 바와 같으므로{제2의 다.

(2)항 참조}, 원고 N가 O 소속으로 근무한 기간 또한 계속근로연수에 포함된다.

고용의무 발생 이후 근로제공이 중단된 경우 고용의무의 소멸 여부

피고 B의 주장 비록 별표 2 원고들이 2년을 초과하여 파견근로를 제공함으로써 피고 B에게 고용의무가 발생하였다고 보더라도, 이후 사내협력업체로부터 해고를 당하거나 퇴직을 함으로써 피고 B와의 관계에서 근로제공을 중단하게 된 경우는 물론이고, 피고 B와 무관한 별개 회사에 취업한 일부 원고들에 대해서는 피고 B의 고용의무는 소멸한다.

판단

고용의무 존속 여부의 판단 기준

파견근로자보호법 제6조의2 제2항에서는 같은 항 제1항에 따른 고용의무 발생의 예외사유로 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시한 경우’를 들고 있는데(해당 조항에서는 그 외 ‘업체가 파산선고 등을 받거나 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 등 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우’에도 ‘고용의무’가 적용되지 않는다고 정하고 있으나, 이 사건에서 그 해당 여부가 다투어지지는 않고 있다), 그 내용과 취지 등에 비추어, 위 규정은 법률상 요건에 따라 사용사업주에게 당연히 발생하게 될 고용의무를 당해 파견근로자로부터 그에 대한 ‘명시적 반대의사’가 표시된 예외적인 경우에 한하여 부담시키지 않겠다는 취지로 이해된다.

따라서 당해 파견근로자가 고용의무의 발생 시점에 명시적인 반대의사를 표시하지 않는 한 고용의무의 효과는 일응 발생하며, 이후 파견근로자가 사직이나 해고 등 여타의 사정으로 사용사업주에게 근로를 제공하지 않게 되었다고 하더라도, 그와 같은 근로제공의 단절이 사용사업주의 고용의무 이행에 응하지 않겠다는 명시적인 의사를 표명한 것으로까지 해석되지 않는 이상, 그로써 사용사업주의 고용의무가 소멸한다고는 볼 수 없다.

위와 같이 고용의무가 발생한 이후 시점에서 비로소 단절된 근로에 대한 법적 평가와 관련하여서는, 파견근로자보호법에 특유한 입법 취지와 목적, 사용자와 근로자 사이의 이익형량, 근로기간이 단절된 이유, 단절된 기간의 장.단은 물론, 근로기간이 단절된 것에 대한 책임관계 등 구체적.개별적인 사정에 따라 과연 파견근로자가 당시 고용의무에 대한 명시적인 반대의사를 표명한 것으로 볼 수 있는지 여부를 엄격히 판단하여야 하며, 그 입증책임은 원칙적으로 고용의무 소멸 등을 주장하는 사용사업주 측에 있다. 특히 고용의무에 대한 파견근로자 스스로의 명시적인 반대의사가 인정되기 위해서는, 당해 파견근로자가 파견사업주가 아닌 사용사업주가 자신에 대한 고용의무를 부담하고 있음을 인식한 상태에서 사용사업주 소속 근로자로서 근로를 제공할 것을 거부 내지 단념할 것이 전제되어야 하므로, 파견사업주와 근로계약을 체결한 다음 사용사업주에게 근로를 제공하여 온 파견근로자가 사직 또는 해고되는 등으로 더 이상 근로를 제공하지 않게 되었다고 하더라도, 그와 같은 근로제공 단절 사실만으로 곧바로 사용사업주의 고용의무에 대한 당해 파견근로자의 명시적인 반대의사를 추단하기는 어렵다.

사직 등의 경우

원고 BA 갑 제230호증의 21의 기재에 의하면, 원고 BA이 사내협력업체인 BB에 소속되어 피고 B에 근로를 제공하던 중 2008. 10. 31.부터 2009. 1. 14.까지, 같은 해 7. 29.부터 같은 해 8. 9.까지 총 88일간 근로제공을 중단한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 가 원고 BA이 위와 같이 근로제공을 중단한 기간은 BB이 수행하던 작업 변경 등의 이유로 인력수급을 조정하는 과정에서 일시적으로 발생한 근로공백기간에 불과한 것으로 보이는 점, 나 위와 같은 근로공백 기간을 전후하여 원고 BA이 담당하던 업무가 특별히 달라지지도 않았던 점(위 기간 전후로 계속하여 도장업무를 수행하였다)을 위와 같은 근로중단의 경위와 근로중단 기간 등과 종합하여 보면, 원고 BA이 일시적으로 근로제공을 중단하였다는 사정만으로 피고 B의 고용의무가 소멸하였다고 보기 어렵고, 달리 원고 BA이 고용의무에 대한 명시적인 반대의사를 표시하였음을 인정할 증거가 없다.

원고 BC, AU, BD, BE, BF 위 원고들의 소속 사내협력업체였던 AC이 2010. 11. 14.경 폐업하였고 이에 따라 위 원고들이 2010. 11. 15.경 AC으로부터 퇴직처리 된 사실, 그 후 원고 BC, BE은 각 2011. 3. 25. 사내협력업체인 BG에 재취직하기 전까지 약 4개월간, 원고 AU은 2011. 3. 14. 사내협력업체인 AD에 재취직하기 전까지 약 4개월간, 원고 BD은 2010. 12. 22. 위 AD에 재취직하기 전까지 약 1개월간, 원고 BF은 그 무렵부터 계속하여(원고 BF은 2011. 3. 1. 피고 B의 사내협력업체가 아닌 BH에 입사하였다가, 2011. 11. 15. BH을 사직하였다) 피고 B에 대하여 근로제공을 중단한 사실은 위 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 사실과 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 가 위 원고들은 소속 사내협력업체인 AC의 폐업에 따라 비자발적으로 피고 B에 대한 근로제공을 중단할 수밖에 없었던 점, 나 위 원고들은 AC 폐업 전인 2010. 11. 4. 이미 이 사건 소(2010가합112498)를 제기하여 파견근로자보호법에 따라 피고 B가 고용의무를 이행할 것 등을 주장하여 온 점{원고 BF은 2010. 11. 4. 이 사건 소를 제기하였다가, 2011. 11. 22. 2회 쌍방 불출석으로 소가 취하간주 되었으나, 그 후 자신의 의사와 달리 소가 취하된 것이라고 주장하면서, 2013. 8. 5. 2013가합60185호로 다시 소를 제기하였는바, 위와 같은 소송 진행경과에 비추어 볼 때, 원고 BF은 AC이 폐업되기 전부터 계속하여 피고 B 사이의 근로관계를 주장해 왔다고 봄이 상당하다}, 다 AC 폐업 직후 AC이 수행하던 공정에 관하여 피고 B와 도급계약을 체결한 AD이 위 원고들을 비롯한 AC 소속 근로자들에게 고용승계를 제안하였으나, AC 소속 근로자들은 AD의 제안을 거부하고 피고 B가 자신들을 직접 고용할 것을 요구하면서 2010. 11. 15.경 이 사건 파업에 가담하기도 한 점, 라 원고 BC, AU, BD, BE은 AC 폐업일로부터 불과 약 1개월 내지 4개월 사이에 사내협력업체에 재취업함으로써 피고 B에 대한 근로제공을 계속하여 온 점 등에 비추어 보면, 위 원고들이 소속 사내협력업체의 폐업으로 위와 같이 일정기간 근로제공을 중단하였다는 사정만으로 피고 B의 고용의무가 소멸하였다고 보기 어렵고, 달리 위 원고들이 고용의무에 대한 명시적인 반대의사를 표시하였음을 인정할 증거가 없다(다만 이하에서 보는 바와 같이, 원고 BF은 AC이 폐업한 이후 기간 중 2011년도에 대해서는 이를 금원청구의 대상기간에서 제외하고 있다).

해고의 경우

원고 AN 을아 제31호증의 기재에 의하면, 원고 AN이 2010. 9. 18. 피고 B의 작업공정 축소 등을 이유로 사내협력업체인 BI으로부터 해고된 사실은 인정된다. 그러나 위 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 가 원고 AN은 소속 사내협력업체의 사정에 따라 비자발적으로 근로제공을 중단할 수밖에 없었던 점, 나 원고 AN은 위와 같이 해고된 때로부터 불과 약 3개월 후인 2010. 12. 31. 이 사건 소(2010가합135767)를 제기하면서 파견근로자보호법에 따른 피고 B의 고용의무 이행 등을 주장하여 온 점을 위 해고의 경위와 근로가 중단된 기간 등과 종합하여 보면, 원고 AN이 고용의무가 발생한 이후 위와 같이 해고되었다는 사정만으로 피고 B의 고용의무가 소멸하였다고 보기 어렵고, 달리 원고 AN이 고용의무에 대한 명시적인 반대의사를 표시하였음을 인정할 증거가 없다.

원고 BJ, BK 갑 제232호증의 26, 53, 을카 제37호증, 을머 제25호증의 각 기재에 의하면, 가 원고 BJ의 경우, 애초 이 사건 파업 과정에서 무단결근 등을 하였다는 이유로 2011. 2. 소속 사내협력업체인 BL으로부터 정직 2개월의 징계를 받았으나, 위 징계기간 중에도 ‘비정규직의 정규직화’ 등을 목적으로 파업을 선동하여 업체에 손실을 입혔다는 등의 이유로 같은 해 3. 31. 해고된 사실, 나 원고 BK의 경우, 이 사건 파업을 선동하면서 무단으로 근무지를 이탈하였다는 등의 이유로 소속 사내협력업체인 AM으로부터 2011. 5. 10. 해고된 사실이 각각 인정된다. 그러나 위 각 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 가 원고 BJ, BK은 위와 같이 해고처분을 받기 이전인 2010. 11. 4. 이미 이 사건 소(2010가합112542, 2010가합112580)를 제기하면서 피고 B의 고용의무 이행 등을 주장하여 온 점, 나 위 원고들에 대한 징계사유가 된 일련의 행동들은 모두 파견 근로자의 보호 및 정규직화를 주장하는 과정에서 이루어졌던 점을 위와 같은 징계해고의 경위와 근로중단 기간 등과 종합하여 보면, 원고 BJ, BK이 고용의무가 발생한 이후 위와 같이 해고되었다는 사정만으로 피고 B의 고용의무가 소멸하였다고 보기 어렵고, 달리 위 원고들이 고용의무에 대한 명시적인 반대의사를 표시하였음을 인정할 증거가 없다.

다른 업체에 취업한 경우

원고 J, K, L가 2010. 1.경, I와 사이에 부품공급 등에 관한 도급계약을 체결한 M에 채용된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이와 같이 피고 B로부터 순차 도급계약이 체결된 때에도, ‘고용의무 발생 전 근로기간 단절’ 여부가 문제된 원고 N(O)와 관련하여 이미 살펴 본 바와 마찬가지로, 피고 B는 M와의 묵시적 근로자파견약정에 따라 원고 J, K, L 등을 제공받아 사용하여 왔다고 할 것이어서{제2의 다.

(2)항 참조}, 위와 같은 업체의 변경으로 피고 B의 고용의무 소멸이 문제될 여지는 없다.

한편 피고 B는, ‘원고 L와 M와 사이의 고용계약이 2011. 9. 30. 종료됨에 따라 고용의무의 효과가 소멸되었다’고도 주장한다. 그러나 갑 제250호증, 을가 제19호증의 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 가 원고 L는 고용계약이 종료되기 전인 2010. 11. 4.경 이미 피고 B의 고용의무 등을 주장하며 이 사건 소(2010가합112580)를 제기하였던 점, 나 원고 L는 고용계약이 위와 같이 종료된 후인 2011. 12. 1.경 ‘자신을 직접 고용하여야 할 피고 B가 사내협력업체와의 계약종료를 이유로 원고 L의 근로를 수령하지 않은 것은 부당한 징계처분에 해당한다’며 전북지방노동위원회에 구제신청을 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고 L 또한 앞서 본 근로제공 중단이 문제된 다른 원고들과 마찬가지로 고용의무에 대한 명시적인 반대의사를 표시하였다고 볼 증거가 없어, 위와 같이 사내협력업체와의 고용계약이 종료되었다는 사정만으로 피고 B의 원고 L에 대한 고용의무가 소멸되었다고 보기 어렵다(다만 이하에서 보는 바와 같이, 원고 L는 M를 퇴직한 이후부터 2011. 12. 31.까지의 기간에 대해서는 이를 금원청구의 대상기간에서 제외하고 있다).

소결론 따라서 피고 B는 고용의무의 발생 여부가 문제되는 원고들 중에서, 이미 채용을 실시한 원고 C, D을 제외한 나머지 원고들 모두에 대해 고용의사를 표시할 의무가 있다.

당사자의 주장

원고 A 구 파견근로자보호법 제6조 제3항 본문의 고용간주 규정에 따라, 사용사업주인 피고 B가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고 A을 사용함으로써 피고 B와 원고 A 사이에 직접 고용관계가 형성되었다. 따라서 원고 A 또한 피고 B 소속 근로자로서의 지위를 보유한다.

피고 B 나머지 원고들의 주위적 주장에 대한 것과 같다.

근로자지위의 발생 원고 A이 2004. 10. 15. 사내협력업체인 BM에 채용된 후 피고 B 전주공장에 파견되어 2년을 초과하여 계속적으로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 A은 구 파견근로자보호법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음날인 2006. 10. 15. 고용이 간주됨으로써 피고 B의 근로자 지위를 보유하게 된다{파견이 금지된 업무에 근로자를 사용하기 위한 목적으로 허가를 받지 않은 파견사업주로부터 근로자를 제공받은 이른바 ‘위법한 근로자파견’의 경우에도 파견근로자보호법상의 ‘고용간주’ 조항이 적용된다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조)}. 4. 임금 또는 손해배상 청구에 관한 판단 가. 원고 A을 제외한 나머지 원고들(해당 항에서는 ‘원고들’이라고만 한다) 1) 당사자들의 주장 가) 원고들 (1) 고용의무 발생 이전 기간에 대한 손해배상청구(피고들에 대하여) 개정 파견근로자보호법 제21조 제1항은 “파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자를 차별적으로 처우하여서는 아니 된다”고 규정하고 있음에도, 피고들은 원고들로 하여금 피고 B 소속 근로자들이 받은 임금보다 낮은 임금을 받도록 하였다. 따라서 피고 B는 고용의무 발생 이전 기간<2> 동안 피고 B 소속 근로자가 받았던 임금에서 원고들이 사내협력업체로부터 받은 임금을 공제한 금원을 임금 차액(주위적 청구) 내지 차별금지규정 위반에 따른 손해배상(예비적 청구)으로 원고들에게 지급할 의무가 있고, 피고 업체들은 위 기간 중 원고들이 피고 업체들 소속이었던 기간 동안 위 차액을 원고들에게 지급할 의무가 있다<3>. (2) 고용의무 발생 이후 기간(피고 B에 대하여) (가) 주위적 주장(임금청구) 피고 B와 원고들 사이에 직접 고용관계가 성립하였으므로, 피고 B는 원고들에게 고용의무 발생일부터 2011. 12. 31.까지의 기간 동안 피고 B 소속 근로자가 받았던 임금에서 위 원고들이 사내협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다(다만 위와 같이 2011. 12. 31.까지를 청구기간의 한도로 설정함에 따라, 2012. 5. AQ에 입사한 원고 AP의 경우에는 앞서 본 바와 같이 피고 B를 상대로 고용의무의 이행을 구하면서도 청구금액을 0원으로 하였는바, 금원청구 부분에 대해서는 일응 소를 취하한 것으로 본다).

예비적 주장(손해배상청구) 피고 B는 고용의무규정에 따라 원고들을 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였는바, 이와 같은 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고들에게, 피고 B가 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 고용의무 발생일부터 2011. 12. 31.까지의 기간 동안 받을 수 있었던 피고 B 소속 근로자에게 지급된 임금에서 원고들이 사내협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

피고 B의 주장

원고들의 고용의무 발생 이전 기간에 대한 손해배상청구에 관하여

차별금지규정은 파견근로자에 대하여 차별적 처우를 하여서는 아니된다는 금지규범에 불과하고, 차별적 처우에 대한 구제수단에 관하여는 개정 파견근로자보호법 제21조 제2항에서 노동위원회의 시정절차를 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 원고들이 이러한 시정절차에 의하지 않고 민사소송으로 피고 B에 대하여 손해배상을 구할 수 없으므로, 위 규정을 근거로 한 이 부분 손해배상청구의 소는 부적법하다.

차별금지규정은 파견근로자에 대한 차별금지의무만을 규정하고 있을 뿐 개별 당사자에게 직접적으로 사법적 권리나 의무를 부여하고 있지 아니하므로 설령 피고 B가 차별금지의무를 위반하였다고 하더라도 원고들에 대한 손해배상책임이 발생하지 아니한다.

개정 파견근로자보호법 제34조에 의하면, 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일, 휴가, 모성보호에 관해서만 사용자로서 책임을 부담할 뿐, 임금에 관하여는 차별금지의무를 부담한다고 볼 수 없으므로, 원고들이 피고 B 소속 근로자보다 적은 임금을 받았다고 하더라도 피고 B에 대하여 차별금지의무 위반을 이유로 손해배상을 구할 수 없다.

원고들의 고용의무 발생 이후 기간에 대한 주위적 청구(임금청구)에 관하여 고용의무규정에 따르더라도 원고들의 일방적인 의사표시만으로 피고 B와 사이에 고용관계가 성립한다고 볼 수 없으므로, 원고들은 피고 B에게 직접 임금을 청구할 수 없다.

본안전 항변에 관한 판단 파견근로자보호법 제21조 제2항에서는 “파견근로자는 차별적 처우를 받은 경우에 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다”고 규정하여 차별받은 근로자의 구제와 관련하여 노동위원의 시정명령이라는 행정적 구제절차를 별도로 마련하고 있다. 그러나 이는 차별적 처우를 받은 파견근로자의 신속한 구제를 위한 절차로서, 위 절차에 따른 노동위원회의 시정명령은 사용자에게 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 근로자와 사용자간의 사법상의 법률관계를 발생시키거나 변경시키는 것은 아니므로, 위 규정으로 인하여 파견근로자에 대한 사법적 절차를 통한 구제절차가 배제된다거나 파견근로자에게 차별적 처우로 인한 불법행위에 기한 손해배상청구권 자체가 발생하지 않는다고 할 수는 없고, 오히려 파견근로자의 차별적 처우에 대한 실질적이고 종국적인 구제기능이 제대로 이루어지기 위해서는 위와 같은 행정적 구제절차만으로는 부족하고, 사법적 구제조치가 필요하다고 할 것이다. 따라서 피고 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

임금지급의무.손해배상의무 발생 여부 및 범위에 관한 판단 가) 고용의무 발생 이전 기간에 대한 임금 또는 손해배상청구에 대하여 (1) 주위적 주장(임금차액청구)에 관하여 피고 B의 경우 위 원고들과 사이에 직접적인 고용관계가 형성되었다고 볼 수 없고, 피고 업체들(위 원고들 중에는 사내협력업체에 대해 손해배상청구를 하지 않거나, 소송 도중 소를 취하한 자들도 일부 존재하나, 편의상 이와 같이 칭한다. 이하 실제 손해배상청구의 대상이 된 사내협력업체들만을 지칭하는 경우에도 마찬가지로 ‘피고 업체들’이라 한다)의 경우에도 파견사업주로서 개별적인 고용계약에 따라 이미 임금을 지급한 이상, 위 원고들이 차별금지의무 위반에 따른 손해배상으로 임금차액 상당을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 차별금지규정만을 근거로 곧바로 피고 B나 피고 업체들에 대해 계약상 권리인 임금청구권을 취득한다고 보기는 어렵다.

예비적 주장(손해배상청구)에 관하여

사용사업주가 파견근로자의 임금에 대하여 차별금지의무를 부담하는지 여부 피고 B의 경우 사용사업주로서 위 원고들과 직접적인 근로계약 관계에 있지 않고, 한편 파견근로자보호법 제34조 제1항 또한 사용사업주에게 근로시간, 휴일, 휴게 등과 관련한 근로기준법상 사용자 의무를 부담케 하고 있을 뿐, 임금과 관련한 근로기준법의 적용에 있어서는 파견사업주를 사용자로 보고 있음은 피고 B의 주장과 같다. 그러나 가 파견근로자보호법 제34조 제1항은 파견근로자를 둘러싼 중첩적 계약관계 등으로 인해 자칫 현실의 근로제공 과정에서 해당 근로자에 대한 사용자로서의 책임 소재가 불분명해질 소지를 막기 위한 목적으로, 사용사업주와 파견사업주에게 근로기준법상의 특정 근로조건 관련 규정의 적용에 있어 사용자 책임을 분명히 하기 위한 규정으로 이해되는 반면, 차별금지의무를 규정한 같은 법 제21조 제1항은 이른바 사용사업주의 정규직 근로자에 비하여 차별적 처우를 받은 파견근로자의 현실적 불이익을 예방.구제하기 위해 마련된 규정으로 보여, 위 두 조항의 입법취지가 반드시 동일하다고는 평가되지 않는 점, 나 한편 파견근로자라는 이유만으로 행하여지는 불이익한 처우를 방지함으로써 차별금지규정의 실효성을 도모하기 위해서는 파견사업주 뿐만 아니라 사용사업주 측의 양해 내지 협조 등이 필요할 것으로 보이는바, 앞서 본 바와 같이 피고 B가 피고 업체들에 대한 도급금액은 물론 그 대부분을 차지하고 있는 인건비의 비율 내지 구체적인 액수의 결정에까지 실질적인 영향력을 행사하고 있는 이 사건의 경우에 있어서도, 사용사업주인 피고 B 측의 협조(즉, 도급금액의 인상)가 전제되지 않고서는 피고 업체들 소속 근로자들에 대한 현실적인 임금인상 등은 사실상 곤란할 것으로 보이는 점, 다 따라서 파견근로자보호법 제21조 제1항이 파견사업주와 사용사업주를 차별금지의무를 부담하는 주체로서 병렬적으로 규정한 것은, 이들 사업주들이 공동의 책임하에 파견근로자에 대한 임금 등 근로조건의 차별을 현실적으로 시정.해결할 것을 기대하였기 때문으로 이해할 여지도 충분한 점 등을 앞서 살핀 파견근로자보호법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 사업사업주인 피고 B 또한 파견사업주와 함께 파견근로자의 임금 등에 관한 차별금지의무를 부담한다고 봄이 상당하다.

차별금지규정을 위반한 것이 불법행위를 구성하는지 여부 파견근로자보호법의 차별금지규정은, 근로자파견 현장에서의 차별적 처우를 금지하여 영세.취약 근로계층인 파견근로자를 보호하고 근본적으로는 근로자파견의 상용화 및 장기화를 방지하려는 데 입법목적이 있다고 할 것이고, 파견근로자보호법 제46조 제1항은 차별적 처우에 대한 시정명령 불이행에 대하여 과태료를 부과하도록 하고 있다. 위와 같은 차별금지규정의 입법목적, 문언 및 성격에 비추어 보면, 파견사업주와 사용사업주가 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 합리적인 이유 없이 적은 임금을 지급하는 경우, 이는 파견근로자보호법 제21조 제1항을 위반하는 행위로서 불법행위를 구성하고, 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해는 그러한 차별이 없었더라면 파견근로자가 받았을 적정한 임금과 실제로 받은 임금과의 차액 상당이 된다. 또한, 앞서 본 바와 같이 파견근로자보호법 제21조 소정의 노동위원회에 대한 시정절차가 존재한다는 사정만으로 파견근로자에 대한 사법적 구제절차가 배제되거나 위와 같은 차별적 처우로 인한 불법행위에 기한 손해배상청구권 자체가 발생하지 않는다고 볼 수는 없다.

비교대상 근로자의 확정 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 할 것이다. 비록 원고들의 업무내용이 피고 B 소속 근로자들과 다소 차이가 있다고 할지라도, 앞서 살펴보았던 다음과 같은 사정, 즉 1 작업방법이나 속도가 담당 공정에 따라 정해짐으로써 원고들은 같은 공정에 종사한 피고 B 소속 근로자들과 작업조건이나 업무의 주된 내용이 유사하다고 볼 수 있는 점, 2 원고들의 담당 업무는 피고 B 소속 근로자들의 담당 업무와 밀접하게 연동되어 있었고 단순, 반복적인 업무의 특성상 담당 업무의 대체도 충분히 가능하였다고 보이는 점, 3 실제로 사내협력업체의 담당 공정이 변경되거나 사내협력업체와의 비상업무도급계약 체결이라는 방식을 통하여 피고 B 소속 근로자들의 담당 업무를 사내협력업체 소속 근로자들이 수행하기도 하였고, 일부 공정의 경우 피고 B 소속 근로자와 사내협력업체 소속 근로자가 주야교대로 업무를 수행하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고 들의 담당 업무가 피고 B의 사업장 내 같은 공정에서 근무한 피고 B 소속 근로자들이 수행한 업무와 본질적인 차이가 있다고 보이지 아니하므로, 원고들에게는 파견근로 개시 시점부터 계속하여 실질적으로 동종 또는 유사한 업무에 종사하여 온 피고 B 소속 위 근로자들과 동일한 근로조건이 적용되어야 한다.

소결론 따라서 그와 같은 불법행위에 대한 손해배상으로서, 1 피고 B는 원고들에게 각 파견근로 개시일부터 각 고용의무 발생일까지의 기간 동안 피고 B 소속 근로자들이 받은 임금과 원고들이 실제로 받은 임금 차액 상당을 지급할 의무가 있고, 2 피고 업체들은 그 소속이거나 소속이었던 원고들에게 위 기간 중 해당 원고들이 피고 업체들 소속이었던 기간 동안 피고 B 소속 근로자들이 받은 임금과 원고들이 실제로 받은 임금 차액 상당을 지급할 의무가 있다.

고용의무 발생 이후 기간에 대한 임금 또는 손해배상청구에 대하여

주위적 주장(임금청구)에 관하여 앞서 살펴본 바와 같이 원고들의 일방적인 의사표시만으로 피고 B 사이에 고용관계가 성립하였다고 보기 어려운 이상, 고용관계의 성립을 전제로 피고 B에 대하여 임금의 지급을 구하는 원고들의 주장은 이유 없다.

예비적 주장(손해배상청구)에 관하여

손해배상의무의 발생 앞서 본 바와 같이, 피고 B는 2년을 초과하여 계속하여 원고들을 사용함으로써 별표 1 ‘고용의무 발생시점’란 기재 각 해당일부터 원고들을 직접 고용할 의무가 있었다고 할 것이다. 따라서 피고 B는 원고들에게 고용의무의 불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

손해배상의 범위 피고 B의 고용의무 불이행으로 인하여 원고들이 입은 손해는 피고 B가 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금과 위 원고들이 사내협력업체로부터 받은 임금과의 차액 상당이라 할 것인데, 파견근로자보호법 제6조의2 제3항은 2년을 초과하여 계속하여 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 “사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건”을 적용하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 3)의 가) (2) (다)항에서 살펴본 사정에 의하면, 원고들 역시 고용의무 발생 시점부터 계속하여 피고 B의 사업장 내 같은 공정에서 근로한 피고 B 소속 근로자들과 실질적으로 동종 또는 유사한 업무를 담당해 왔다고 봄이 상당하므로, 결국 고용의무 발생 이후의 기간 중 원고들이 구하는 2011. 12. 31.까지의 기간 동안 피고 B 소속 위 근로자들이 받은 임금 상당액에서 원고들이 같은 기간 동안 사내협력업체로부터 받은 임금과의 차액 상당이 원고들의 손해라고 할 것이다.

손해배상 액수의 산정

손해배상 액수의 산정 기간 1 원고들은 피고 B에게 각 사내협력업체 최초 입사일부터(단, 최초 입사일이 해당월 1일인 경우 같은 날부터, 그렇지 않은 경우 익월 1일부터)의 기간<4> 중 이 사건 소 제기 이전 3년전부터(소멸시효를 고려한 기간으로서, 예컨대 2010. 11.경 소를 제기한 원고 AB 등의 경우 2007. 10. 1.부터) 각 2011. 12. 31.까지에 해당하는 기간에 한하여 손해배상을 청구하고 있으므로, 위 원고들이 별표 1 ‘고용의무 발생시점’란 기재 각 해당일자에 피고 B에 신규입사하였음을 전제로 하여 그 해당기간을 산정 기간으로 하여, 2 별표 1 ‘원고(업체들청구)’란 기재 원고들은 피고 업체들에게 위 1항에서 본 기간 중 피고 업체들에 입사한 날부터(단, 그 입사일이 해당월의 1일인 경우 같은 날부터, 그렇지 않은 경우 익월 1일부터) 각 고용의무 발생일 전월 말일까지의 기간에 한하여 손해배상을 청구하고 있으므로, 그 해당 기간을 산정 기간으로 하여 각 기준임금을 살펴본다.

기준임금의 산정

앞서 본 바와 같이 피고들에게 지급의무가 있는 임금 차액 내지 임금 차액 상당의 손해배상액은 각 그 범위를 산

기준임금의 산정

앞서 본 바와 같이 피고들에게 지급의무가 있는 임금 차액 내지 임금 차액 상당의 손해배상액은 각 그 범위를 산정함에 있어 모두 피고 B 소속 근로자들의 임금(이하 ‘기준임금’이라 한다)이 공통적인 기준이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑가 제221, 229, 237, 245호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고 B 소속 근로자의 임금은 기본급, 상여금, 성과금, 근속수당, 연간일시금, 주식평가액, 귀향비, 선물비, 생산성향상수당, 교대근무수당<5>, 단체개인연금, 복지수당, 직무수당(이하 연간 일시금부터 직무수당까지를 ‘일시금 등’이라 한다)으로 구성된다.

2007. 10.경부터 2011. 12.경까지 피고 B 소속 근로자들의 호봉별 기본급은 아래 표 기재와 같고, 피고 B는 소속 근로자들에게 입사와 동시에 군미필자는 1호봉, 군필자는 3호봉을 각 부여하였으며, 그 후 최초 도래하는 4월 1일을 기준으로 근무기간이 6개월을 경과하지 않은 경우에는 1호봉을, 6개월 이상 경과한 경우에는 2호봉을 각 추가하였고, 이후 도래하는 4월 1일부터는 2호봉을 추가로 부여하였다. 원고들의 군필여부는 별표 1의 ‘군필여부’란 기재와 같다.

피고 B는 2007년 내지 2011년경 매년 통상임금의 750%에 해당하는 상여금을 격월로 각 100%, 설날과 추석 및 하기휴가 때 각 50%씩 나누어 지급하였고, 위 기간 매년 통상임금의 300%에 해당하는 성과금을 지급하였고, 일시금 등의 지급액은 다음과 같다. 단, 복지수당과 직무수당은 2010. 7.까지만 지급되었다.

피고 B는 소속 근로자들의 근속년수에 따라 근속수당을 매월 지급하였는데, 아래 표와 같이 2011. 4. 1.부터 그 지급금액이 변경되었다.

월별 기준임금은 다음과 같이 산정한다.

호봉수 : 고용의무 발생 이전 기간은 모두 최저 호봉인 1호봉으로 보고, 고용의무 발생 이후 기간은 고용의무 발생일이 해당월 1일인 경우 해당월부터, 그렇지 않은 경우 익월 1일부터 군필자에게는 3호봉을 적용하며, 그 후 최초 도래하는 4. 1.을 기준으로 위 고용의무 발생일로부터 6개월이 경과하지 않은 경우에는 1호봉을, 6개월 이상 경과한 경우에는 2호봉을 추가하고, 이후 도래하는 4. 1.부터는 각 2호봉을 추가한다.

기본급, 상여금, 성과금 : 피고 B는 매년 통상임금의 750%에 해당하는 상여금 및 통상임금의 300%에 해당하는 성과금을 지급하였으나, 계산의 편의상 원고들이 구하는 바와 같이, 통상임금이 아닌 기본급을 기준으로 상여금과 성과금을 계산하고, 위 4항에서 산정한 호봉수에 따른 기본급의 1.875<6>를 곱한 금액이 기본급, 상여금, 성과금 명목으로 매월 지급된 것으로 본다.

일시금 등 : 피고 B는 매년 위 (2)의 (다)항에서 본 표 기재 각 해당금액과 같은 일시금 등을 지급하였으나, 계산의 편의상 원고들이 구하는 바와 같이, 일시금 등 명목으로 위 각 금액의 12분의 1을 매월 지급한 것으로 본다.

근속수당 : 원고들이 별표 4 ‘2년 경과시점’란 기재 각 해당일에 피고 B에 신규입사한 것을 전제로 하여 위 (2)의 (라)항에서 본 기준에 따라 연간 근속수당액을 산정하면 별표 5 ‘연간 근속수당’란 기재 각 해당금액이 되는바, 계산의 편의상 근속수당으로 위 각 금액의 12분의 1이 매월 지급된 것으로 본다.

임금 차액 내지 손해배상액의 산정

원고들의 손해배상액 중 고용의무 발생 전월말일까지의 부분(별표

원고들이 구하는 바에 따라 최초 사내협력업체에 입사한 날 다음달 1일부터<7> 각 고용의무 발생일 전월<8> 말일까지의 기간 중, 원고들이 피고 B를 위하여 근무한 달의 월별 기준임금<9>을 연도별로 합산하면 별표 5 ‘근무개월간 기준임금’란 기재 각 해당금액과 같고, 위 각 금액에서 아래 라)항에서 살펴볼 기수령액 등을 공제하면 같은 표 ‘공제후금액’란 기재 각 해당금액과 같다. 위 각 금액은 원고들이 근무한 달을 기준으로 연도별로 합산되었으므로, 그 중 위 가)의 1항에서 살펴본 위 원고들의 청구 기간에 해당하는 부분만이 위 원고들이 구하는 이 부분 손해배상액에 해당한다. 해당 부분의 임금 차액을 계산의 편의상 위 원고들이 구하는 바에 따라 비율적으로 산정<10>하여 보면, 같은 표 ‘산정기간 해당금액 1’란 기재 각 금액과 같다고 할 것인바, 결국 피고 B는 같은 표 ‘원고’란 기재 원고들에게 위 각 금액을 합한 같은 표 ‘합계 1’란 기재 각 금액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다. 한편, 일부 원고들{별표 1 ‘원고(업체들청구)’란 기재 원고들}은 피고 업체들 소 속이었던 위 가)의 2항 기재 청구 기간에 발생한 임금 차액 상당을 소속 피고 업체들을 상대로 청구하고 있는바, 위 기간에 해당하는 부분을 위와 같은 방식으로 비율적으로 산정하여 보면, 같은 표 ‘산정기간 해당금액 2’란 기재 각 금액과 같다고 할 것인바, 결국 같은 표 ‘피고 업체들’란 기재 피고 업체들은 위 원고들에게 위 각 금액을 합한 같은 표 ‘합계 2’란 기재 해당금액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.

원고들의 손해배상액 중 고용의무 발생 월 이후 부분(별표

위 (1)항과 동일한 방식으로 고용의무가 발생한 달부터 원고들이 구하는 2011. 12. 31.까지의 손해배상액을 산정하여 보면, 별표 6 ‘산정기간 해당금액’란 기재 각 금액과 같다고 할 것이므로, 피고 B는 같은 표 ‘원고’란 기재 원고들에게 위 각 금액을 합한 같은 표 ‘합계’란 기재 금액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다(다만, 고용의무 발생일이 해당월의 1일이 아닌 경우, 같은 표 ‘고용의무 발생월’란 이하에서 이를 별도로 산정하되, 위 원고들이 구하는 바에 따라 근속수당은 산입하지 아니하였고, 한 달분의 금액만 산정하는 것이므로 같은 표 ‘산정기간 해당금액’란 기재 각 금액을 비율적으로 산정할 때 청구하는 달수를 1로 본다).

휴업·휴직에 따른 공제 및 기지급 임금의 공제

피고 B 소속 근로자가 무급휴직, 산업재해로 인해 휴직하는 경우 100%, 정전, 단수, 공사 등 피고 B 측 사정으로 휴업하는 경우 30%에 해당하는 임금을 지급받지 못하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고들이 휴직·휴업 등으로 근로를 제공하지 못한 경우에 대하여도 같은 방식으로 기준임금에서 해당 금액이 공제되어야 할 것인바, 원고들이 위와 같은 사유로 휴직한 일수는 별표 4 ‘연도별 미근로일수’란 기재와 같고(다만 원고 BK, AX의 경우, 같은 란에 기재된 미근로일수는 아래에서 보는 바와 같이 소속 사내협력업체로부터의 정직기간에 해당한다), 휴업일수는 같은 표 ‘연도별 휴업일수’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고들이 사내협력업체 등<11>으로부터 이미 지급받은 임금은 기준임금에서 공제되어야 할 것인바, 갑가 제225호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 그 액수는 별표 4 ‘연도별 기수령액’란 각 기재액과 같다.

다만, 계산의 편의상 1 휴업·휴직에 따른 공제는 해당년도의 근로제공일수를 비율적으로 산정<12>하여 이를 별표 6 내지 8 ‘근무개월간 기준임금’란 기재 각 금액에 곱하는 방식으로 산정하고, 2 지급받은 임금의 공제 역시 원고들에 대한 임금차액 내지 손해배상액을 앞서 살펴본 바와 같이 비율적으로 산정한 것과 형평상 동일한 방식으로 산정하였는바, 그 산정 방식 및 순서에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다.

당사자들의 나머지 주장에 관한 판단

원고들의 연장근로.휴일특근.심야할증수당에 대한 주장에 관하여 (가) 원고들의 주장 피고 B 소속 근로자들은 원고들이 청구하는 기간 동안 상시적으로 아래 표와 같은 시간의 연장.휴일근로를 하였으므로, 피고 B는 급여규정에 따라 원고들에게 연장근로수당.휴일특근수당을 지급하여야 한다. 따라서 피고 B가 원고들에게 지급하여야 할 임금 차액 또는 손해배상액에는 아래 표와 같은 연장.휴일근로시간에 대한 연장근로수당.휴일특근수당이 포함되어야 한다. 또한 울산공장과 아산공장에서 근무한 피고 B 소속 근로자들은 상시적으로 격주 단위의 주.야간 교대근무를 하였고, 야간에 근무하는 날에는 21:00시부터 익일 08:00시까지 근무하였으므로, 피고 B는 급여규정에 따라 원고들에게 심야할증수당을 지급하여야 한다. 따라서 피고 B가 원고들에게 지급하여야 할 임금 차액 또는 손해배상액에는 상시적으로 이루어진 월 75시간[= 총 근로시간 10시간 중 야간근로에 해당하는 7시간 × 5일 × (4.3주/2)]의 야간근로에 대한 심야할증수당이 포함되어야 한다.

판단 우선 연장근로수당 및 휴일근로특근수당에 관하여 보건대, 갑가 제221, 229, 238, 251, 252호증, 을가 제27호증의 각 기재만으로는 원고들이 2007년부터 2011년까지의 기간 동안 상시적으로 위 표 기재와 같은 시간 동안 연장.휴일근로를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로 주.야간교대근무자의 심야할증수당에 관하여 보건대, 피고 B와 정규직 노동조합이 단체협약을 통해 격주로 야간근무(21:00∼06:00)를 실시할 것에 합의하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실에 갑가 제229, 251, 252호증의 기재를 보태어 보아도, 원고들이 위 단체협약에 따라 상시적으로 격주 단위의 주.야간맞교대근무를 하여 실제 월 75시간의 야간근로를 한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 갑가 제251, 252호증의 각 기재에 의하면, 피고 B가 급여명세서를 제출하였던 일부 소속 정규직 근로자들의 경우, 개별 근로자들간의 야간근로시간수가 동일하지 않을 뿐만 아니라, 같은 근로자의 야간근로시간수 또한 매월 조금씩 변동한 사실을 확인할 수 있을 뿐이다). 따라서 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

피고 B의 호봉승급, 근속수당에 대한 주장에 관하여

피고 B의 주장 피고 B에게 원고들을 고용할 의무가 발생한 것만으로 위 원고들과 피고 B 사이에 고용관계가 성립되는 것은 아니므로, 피고 B의 근로자임을 전제로 지급되는 호봉승급에 기한 기본급 인상분이나 근속수당은 고용의무 불이행으로 인한 원고들의 손해에 해당하지 않는다.

판단 앞서 본 바와 같이 피고 B의 고용의무 불이행으로 인한 원고들의 손해는 피고 B가 고용의무 발생일에 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받을 수 있었을 것으로 예상되는 임금 상당액이고, 이는 파견근로자보호법 제6조의2 제3항에 따라 피고 B 소속 근로자들이 받는 임금과 동일한 기준으로 산정하여야 할 것인바, 원고들이 고용의무 발생일에 피고 B에 입사하였더라면 호봉승급에 따라 인상되는 기본급 및 근속수당을 지급받을 수 있었을 것이다. 따라서 고용의무 불이행으로 인하여 원고들이 입은 손해에는 호봉승급에 따른 기본급 인상분과 근속수당이 포함된다고 보는 것이 타당하므로, 피고 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고 B의 미근로일수 공제 주장에 관하여

피고 B의 주장 고용의무 발생 이후 사내협력업체로부터 해고.정직을 당하여 근로제공이 중단된 기간이 있는 원고들의 경우 그 기간 동안의 임금 차액 또는 임금 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

판단기준 파견근로자가 고용의무 발생 이후 사용사업주에 대하여 근로제공을 중단한 기간이 있다고 하더라도, 일률적으로 그 기간 동안의 임금청구권이나 고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구권을 상실한다고 볼 것은 아니고, 근로제공 중단 사유, 고용간주 또는 고용의무 발생 시기, 사용사업주의 고용간주 또는 고용의무 발생 및 그 효과에 대한 인식 여부 등의 사정을 종합적으로 고려하여, 파견근로자의 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 평가할 수 있는 경우라면 파견근로자로서는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공 중단에도 불구하고 사용사업주에 대하여 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 또는 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러나 사용사업주나 파견사업주의 사정과 관계없는 파견근로자 개인적인 사정으로 인하여 근로를 중단하게 된 경우에는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 것이 아니므로, 그 기간에 대한 임금 또는 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.

판단 1 해고 및 퇴직 등으로 인한 근로중단 원고 AN, BJ, BK, BA, BC, AU, BD, BE, BF이 소속 사내협력업체로부터 해고되거나 해당 업체의 경영상 사정으로 인한 폐업 등으로 근로를 중단하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 2.의 마. 4)의 (2), (3)항에서 살펴 본 사정에 의하면, 비록 위와 같은 근로제공 중단이 있었다고 하더라도 이는 원고들의 근로자지위를 부정하거나, 고용의무를 이행하지 아니한 피고 B의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 봄이 상당하므로, 위 원고들은 피고 B에 대하여 위 기간 동안에 대하여도 임금 또는 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있다(다만, M와 사이에 고용계약이 만료됨에 따라 2011. 9. 30. 퇴직한 원고 L의 경우에는 퇴직일 이후의 기간에 대해 스스로 해당 기간 동안의 임금 상당액을 공제하여 청구하고 있으므로, 해당 일수를 별표 5 ‘연도별 미근로일수’란에 반영하였다. 한편 원고 BF의 경우에는 소속 사내협력업체인 AC이 폐업한 날 이후의 기간 중 2011년도 전부에 대해 손해배상청구를 하지 않고 있으므로, 이에 따른다). 2 이 사건 파업 등과 관련한 징계처분으로 인한 근로중단 앞서 본 사실과 갑가 제227호증의 1, 2, 4, 5, 9, 10, 제276호증의 1 내지 3, 을가 제10호증의 2 내지 4, 제17호증의 4, 제22호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별표 3 기재 원고들이 ‘파견근로자의 정규직화’를 요구하며 이 사건 파업 등에 참여하거나, 이 사건 파업을 주동한 일부 X 노조 간부들에 대한 사내협력업체의 징계처분을 규탄하고자 이 사건 정문집회 등에 참여하는 과정에서 소속 사내협력업체로부터 같은 표 ‘근로제공 중단기간’란 기재 기간 동안 같은 표 ‘중단사유’란 기재 사유로 정직 처분을 받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이와 같은 징계의 사유 및 경위 등에 비추어, 피고 B는 해고 등으로 근로제공이 단절된 경우에서와 마찬가지로 위 원고들이 정직을 당한 기간 동안에도 고용의무 불이행으로 인한 손해배상 책임을 부담한다고 봄이 상당하고, 달리 피고 B의 면책사유를 인정할 만한 증거가 없다. 3 기타 비위행위를 사유로 한 정직기간 동안의 근로중단 한편 을가 제22호증의 8, 10의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 BK의 경우, 근무 도중 사업장을 무단이탈한 후 음주를 하였다는 사유로 사내협력업체인 AM으로부터 2009. 8. 1.부터 2009. 9. 9.까지 40일의 정직처분을 받은 사실, 원고 AX의 경우, 2011. 4. 5. 근무시간 중 작업장에서 동료 근로자인 CF에게 시비를 걸어 폭행하였다는 이유로 2011. 5. 1.부터 2011. 6. 30.까지 2개월의 정직처분을 받은 사실을 인정할 수 있다. 원고 BK, AX이 위와 같이 정직을 당하게 된 경위에 비추어 보면, 위 원고들은 본인들의 개인적 비위행위로 말미암아 사내협력업체로부터 정직처분을 받았고, 그 결과 피고 B에 대해서도 근로제공을 하지 못하게 되었다고 할 것이다. 그런데 특히 위 원고들의 근무지 무단이탈 및 동료 근로자 폭행 등의 비위행위가 피고 B의 사업장에서 사실상 위 피고를 위해 근로를 제공하던 중에 발생하였다는 점에서 피고 B의 위 원고들에 대한 현실적 노무수령 거부 내지 중단이 반드시 피고 B의 귀책으로 인한 것이라고 단정할 수 없고, 나아가 피고 B로서는 설령 위 원고들에 대한 고용의무를 이행하였다고 하더라도 위와 같은 비위행위에 대해서는 자체의 인사규정 등에 근거하여 유사한 징계처분을 할 것임을 예상할 수 있다. 따라서 원고 BK, AX은 위 정직기간 동안에는 피고 B를 상대로 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이므로, 위 원고들의 손해액을 산정함에 있어서는 위 정직기간에 해당하는 임금 상당액은 이를 공제함이 상당하다(위 원고들의 정직일수는 별표 5 ‘연도별 미근로일수’란에 반영하였다). 피고 B의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고 A

원고 A의 주장 피고 B는 고용간주규정에 따라 원고 A을 고용한 것으로 간주되는 시점부터 위 원고에게 피고 B 소속 근로자와 동일한 기준에 따라 산정된 임금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고 B는 원고 A이 피고 B의 근로자로 간주된 이후로서 원고들이 구하는 2007. 10. 1.부터 2011. 12. 31.까지 피고 B 소속 근로자가 받았던 임금에서 원고 A이 사내협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

임금지급의무의 범위에 관한 판단

고용간주 후 근로자들에게 적용될 근로조건 및 판단기준 고용간주된 파견근로자에게 적용될 근로조건에 관하여 보건대, 비록 구 파견근로자보호법은 이에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 근로계약에 구체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우에는 사용자의 취업규칙 및 사용자와 노동조합 또는 근로자 대표 사이에 체결된 단체협약의 보충적 효력에 따라 그 근로조건이 정해지는 점, 파견근로자보호법은 고용의무 규정에 따른 파견근로자의 근로조건에 관하여 “사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것”이라는 규정(제6조의2 제3항)을 신설한 점, 구 파견근로자보호법의 입법취지가 파견근로자의 고용안전과 복지증진에 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 파견근로자보호법에 따라 고용이 간주되는 때에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자와 동일한 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하다.

소결론 구 파견근로자보호법의 고용간주규정에 의하여 원고 A은 2006. 10. 15.부터 피고 B의 근로자지위에 있음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 위 4의 가.

(다)항에서 살펴본 사정에 의하면, 원고 A 역시 고용간주 시점부터 계속하여 피고 B의 사업장 내 같은 (의장) 공정에서 근로한 피고 B 소속 근로자들과 실질적으로 동종 또는 유사한 업무를 담당해 왔다고 봄이 상당하므로, 원고 A에게는 파견근로 개시 시점부터 계속하여 실질적으로 동종 또는 유사한 업무에 종사하여 온 피고 B 소속 위 근로자들과 동일한 근로조건이 적용되어야 한다.

구체적인 액수의 산정

액수 산정의 기준 및 산정기간 원고 A은 피고 B에게 고용관계가 성립한 날 이후인 2007. 10. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 기간 동안의 임금 차액을 청구하고 있으므로, 원고 A이 고용간주 시점인 2006. 10. 15. 피고 B에 신규입사하였음을 전제로 하여 2007. 10. 1.부터 2011. 12. 31.까지를 임금의 산정 기간으로 한다.

임금 차액의 계산 2007년 내지 2011년경 원고 A이 피고 B를 위하여 근무한 달의 월별 기준임금을 연도별로 합산하면 아래 표 ‘근무개월간 기준임금’란 기재 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 사내협력업체로부터 수령한 임금액 등을 공제하면 같은 표 ‘공제후금액’란 기재 각 금액과 같다(원고 A은 ‘군필자’에 해당한다). 위 각 금액은 원고 A이 근무한 달을 기준으로 연도별로 합산되었으므로, 그 중 위 가)항 살펴본 청구 기간에 해당하는 부분만이 원고 A이 구하는 임금 차액에 해당한다. 해당 부분의 임금 차액을 계산의 편의상 원고 A이 구하는 바에 따라 비율적으로 산정하여 보면, 같은 표 ‘산정기간 해당금액’란 기재 각 금액과 같다고 할 것인바, 결국 피고 B는 원고 A에게 위 각 금액을 합한 같은 표 ‘합계’란 기재 금액인 939,686원을 임금 차액으로 지급할 의무가 있다.

소결론 따라서 1 피고 B는, 별표 1 원고들에게 같은 표 ‘피고 B에 대한 인용금액’란 기재 각 금원, 원고 A에게 939,686원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2014. 1. 22.자 청구취지변경신청서부본 송달 다음날인 2014. 1. 25.부터 위 피고가 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 9. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 2 별표 1 ‘피고 업체들’란 기재 피고들은 피고 B와 각자 같은 표 ‘원고(업체들청구)’란 기재 원고들에게 위 1항 기재 금원 중 같은 표 ‘피고 업체들에 대한 인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2014. 1. 22.자 청구취지변경신청서부본 송달 다음날인 2014. 1. 25.부터 위 피고가 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 9. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.