서울중앙지방법원 2012. 11. 22. 선고 2011가합124276 판결

[근로계약서]

제2조(근무지) 원고는 피고 D이 지정하는 근무지에 근무하는 것을 원칙으로 하되, 피고 D은 업무 형편에 따라 원고의 근무지를 변경할 수 있다.

제4조(기준근로시간)

제6조(급여) 원고의 급여는 별도로 협정하는 급여계약서 및 피고 D의 자산관리직 급여규정에 의 한다.

제7조(퇴직금) 퇴직금은 원고가 피고 D과의 최초 기간제 근로자 계약일로부터 1년 이상 계속하여 근무한 경우에 발생하며 그 산출기준은 퇴직급여 규정의 표준임금에 의한다.

[급여계약서]

제2조(평균임금 계약금액)

제4조(실적수수료) 실적수수료는 (회수액 × 지급률)로 산출하여 지급하되 실적수수료는 위 제2조 의 평균임금을 초과한 부분에 대해서만 지급한다.

[급여규정]

제3조(정의)

[퇴직금 지급규정]

제3조(지급액) 퇴직하는 근로자에게는 퇴직금 근로자의 직급에 따른 표준임금을 퇴직금으로 지급 하며 각 직급별 표준임금은 아래와 같다. 다만, 근무기간이 1년 미만일 때에는 퇴직금을 지급하지 아니한다.

제4조(근무연수의 계산)

제5조(전출 시의 퇴직금 계산) 회사의 필요에 따라 계열사로 전출되기 위하여 퇴직할 시는 그때 까지의 적치된 근무연수를 전입회사에서의 근무연수에 가산한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5 내지 7호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 5, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 피고 B 및 D에서 근무하는 동안 피고들의 상당한 지휘 · 감독 아래 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 종속적인 관계에 있었다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고 B는 피고 B에 입사하여 1년 이상 계속하여 근무하다가 퇴직한 근로기준법상 근로자인 원고에게 근로기준법 제34조 및 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 따라 근속기간 1년에 대하여 최소한 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 반면 사용자 이외의 자가 지급한 금품이나 근로의 대상으로서 지급되는 것이 아니라 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조).

한편, 퇴직금 급여에 관한 근로기준법의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로, 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있는 경우에 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한을 상회하는 금액이라면 그 합의가 근로기준법 제34조에 위반되어 무효라고 할 수는 없다. 그러나 만약 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한 에 미달하는 금액이라면, 그 합의는 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다25113 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고들의 급여규정은 채권회수 실적에 연동하여 지급되는 수수료를 실적수수료로 정의하고 있고, 갑 제3, 4호증의 각 기재에 의하면 원고는 피고 B에서 근무하는 동안 채권추심업무를 수행하고 그에 대한 대가로 매월 정기적으로 실적수수료를 지급받아온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 실적수수료는 원고에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 급여규정 등에 의하여 피고 B에게 그 지급의무가 지워져 있는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 바와 같이 피고들의 퇴직금 지급규정은 근로자의 직급에 따라 일률적으로 표준임금을 정하여 근속기간 1년에 위 표준임금 상당액의 퇴직금을 지급하도록 규정하고 있고, 한편, 갑 제4호증, 을 제7호증의 각 기재에 의하면 원고는 2010. 11. 1.경부터 피고 B에서 선임실장의 직급으로 근무한 사실, 원고가 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료 합계는 66,707,061원(= 2011. 8. 수수료 61,996,967원 + 2011. 9. 수수료2,602,022원 + 2011. 10. 수수료 2,108,072원)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료 합계 66,707,061원은 퇴직금 지급규정에 따른 표준임금의 3개월분 합계 525만 원(= 3개월 × 선임실장 직급의 표준임금 175만 원)을 상회하므로(뒤에서 살펴보는 바와 같이 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 방법으로 산정한 원고의 평균임금도 위 표준임금을 기초로 산정한 평균임금 액수를 상회한다), 결국 직급에 따라 정해진 표준임금을 기초로 퇴직금을 산정하는 내용의 위 퇴직금 지급규정은 근로자가 지급받은 수수료가 위 표준임금을 초과하는 한도에서는 근로기준법 제34조에 위배되어 무효이다.

따라서 원고의 평균임금은 원고가 실제로 지급받은 수수료(위 수수료가 위 표준임금을 하회할 경우에는 위 표준임금)를 기초로 산정되어야 한다.

근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액에 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 피고 B로부터 퇴직한 날 이전 11개월간 지급받은 수수료는 아래 표 기재와 같다.

이에 비추어 보면, 원고가 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료 합계는 66,707,061원(=2011. 8. 수수료 61,996,967원 + 2011. 9. 수수료 2,602,022원 + 2011. 10. 수수료 2,108,072원)으로서 월평균 수수료는 22,235,687원(= 66,707,061원 ÷ 3개월; 원 미만 버림, 이하 같다)인데, 이는 2011. 5. 및 2011. 7. 수수료 각 1,299,552원의 17.1배,2011. 6. 수수료 4,529,229원의 4.9배에 달하여 원고가 지급받은 통상적인 생활임금보다 현저하게 많다 할 것이므로, 원고의 평균임금은 퇴직한 날 이전 3개월간 지급받은 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 산정하여야 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고의 수수료 체계가 채권추심원의 개인적 능력에 따른 실적에 의하여 산정하도록 되어 있어 채권추심원 간에 편차가 있는 점, 같은 채권추심원의 수수료 실적도 여러 사정에 따라 매월 편차가 클 수 있는 점, 원고의 2011. 3. 수수료 역시 131,006,432원으로 상당한 액수여서 원고가 근로기간 동안 받은 수수료 중 2011. 8. 수수료61,996,967원만을 비정상적인 액수라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어, 우연하고 특수한 사정을 줄이는 방식으로 원고의 퇴직금은 2010. 12. 1.부터 2011. 10. 31.까지 11개월간 수령한 수수료 합계액 215,038,743원을 위 기간의 총일수 335일로 나눈 금액을 평균임금으로 산정하기로 한다.

이에 따라 계산하면, 원고의 평균임금은 641,906원(= 215,038,743원 ÷ 335일)이 된다.

근로자가 현재 근무하는 회사와 직전에 근무하였던 회사가 별개의 법인이고, 근로자가 직전 회사에 입사하여 근무하다가 퇴사하고 퇴직금을 수령한 후 현재 회사에 입사하였다고 하더라도, 이는 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 직전 회사의 경영 방침에 의한 일방적인 결정에 따라 앞으로 직전 회사로 복귀할 것을 조건으로 하여 형식적으로 거친 것에 불과하고, 현재 회사는 직전 회사의 일부 부서를 물적 기반으로 하여 설립된 회사로서 그 인사권과 경영권을 직전 회사가 행사하고 있는 경우, 근로자의 직전 회사와 현재 회사에서의 근로관계는 실질적으로 계속되었으므로 현재 회사에서 퇴사한 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서 그 근속기간은 근로자가 직전 회사에 입사한 날부터 기산하여야 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 인정한 사실관계에다가 갑 제3, 4,7호증, 을 제3호증의 5, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, ① 원고는 자의에 의해서가 아니라 피고 D의

일방적인 결정에 따른 겸임 인사발령에 의하여 피고 B에 입사한 점, ② 원고는 위 인사발령에 따라 2010. 11. 1.부터 피고 B 및 D에서 겸임하여 채권추심업무를 담당하였지만, 2010. 11.부터 2011. 10.까지 원고가 피고 D에서 지급받은 수수료 합계는 4,493,801원인 반면, 같은 기간 피고 B에서 지급받은 수수료 합계는 213,556,095원으로서 위 4,493,801원의 47.5배에 달하는 것에 비추어 보면, 비록 원고가 피고 B에 입사하면서 피고 D에서 퇴사하는 절차를 밟지 않았다 하더라도 원고는 사실상 피고 B가 부여한 업무를 전담하였을 뿐 피고 D의 업무는 담당하지 않았고, 설령 일부 업무를 담당하였다 하더라도 이는 피고 B에 입사하기 전부터 담당하고 있었던 잔여 업무를 마무리한 것에 불과하다고 보이는 점, ③ 원고가 피고 D에서 지급받은 위 4,493,801원은 위 인사발령 전까지 원고가 담당하였던 채권추심업무에 대한 수수료가 후불 형태로 지급되었거나 위 인사발령 전부터 원고가 담당하고 있던 일부 잔여 업무가 위 인사발령후에야 마무리되어 그에 따라 지급된 수수료인 것으로 보이는 점, ④ 피고 D의 자산관리직 급여계약서(갑 제7호증)는 '실적수수료는 평균임금 1,226,000원을 초과한 부분에 대해서만 지급한다'고 규정하고 있고, 급여규정 제3조는 소속 직원의 급여를 기본급과제수당 등을 합한 평균임금으로 규정하고 있는데, 원고는 피고 B에 입사한 이후에는 피고 D로부터 위 평균임금 1,226,000원에 못 미치는 월 127,728원 내지 865,378원만을 지급받은 사실에 비추어 피고 D의 급여규정 등의 적용을 받지 않은 것으로 보이는 점, ⑤ 피고들의 퇴직금 지급규정 제5조는 '회사의 필요에 따라 계열사로 전출되는 경우에는 그때까지의 근로연수를 전입회사의 근로연수에 가산한다'고 규정하고 있는데, 원고는 피고 D에서 퇴사하는 형식을 거치지는 않았지만 사실상 피고 B가 부여한 업무만을 담당한 사실에 비추어 피고 B로 '전출'된 것과 달리 볼 이유가 없는 점, ⑥ 피고 B와 피고 D은 비록 법인격이 다른 별개의 회사이기는 하나 모두 E그룹 소속의 계열회사로서, 계열회사 간 업무조정이라는 목적을 달성하기 위한 수단으로 위 인사발령이 이루어진 점, ⑦ 원고는 피고 B에 새로이 입사하는 형식을 취하였을 뿐 그 전후를 통하여 그 담당한 업무의 내용이나 성격이 동일하였을 뿐만 아니라 근무한 사무실도 동일하였던 점, ⑧ 피고 B의 자산관리사유형구분(갑 제1호증)에는 원고의 입사일이 원고가 피고 D에 입사하였던 2003. 5. 29.로 기재되어 있는 점, ⑨ 피고 B는 원고에게 피고 D에서 근무하였던 기간에 대한 퇴직금까지 지급한 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고 B의 입사 전후를 통하여 그 근로관계가 실질적으로 계속되었다 할 것이므로, 피고 B에서의 퇴직금을 산정함에 있어서 그 근속기간은 원고가 피고 D에 입사하였던 2003. 5. 29.부터 기산하여야 한다.

따라서 원고의 근속기간은 2003. 5. 29.부터 퇴직일인 2011. 10. 31.까지 8년 5개월 3일이 된다.

앞서 본 바와 같이 원고의 1일 평균임금은 641,906원이고, 근속기간은 8년 5개월 3일이므로, 피고 B가 원고에게 지급하여야 할 법정퇴직금의 액수는 162,239,543원{641,906원 × 30일 × (8년 + 5개월/12 + 3일/365)}이 된다.

따라서 피고 B는 원고에게 원고가 퇴직금으로 이미 지급받았음을 자인하는 14,757,534원을 제외한 나머지 퇴직금 147,482,009원(= 162,239,543원 - 14,757,534원)및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2011. 11. 15.부터 피고 B가 지급이 지연되고 있는 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결선고일인 2012. 11. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 인정한 사실관계에다가 갑 제3, 4호증, 을 제3호증의 5, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, ① 위 가. 2) 나)항에서 본 바와 같이 비록 원고가 피고 D에서 퇴사하는 절차를 밟지는 않았다 하더라도 원고는 사실상 피고 D의 업무를 담당하지는 않았고, 설령 일부 업무를 담당하였다 하더라도 이는 피고 B에 입사하기 전부터 담당하고 있던 일부 잔여 업무를 마무리한 것에 불과하다고 보이는 점, ② 원고가 피고 B에 입사한 이후 피고 D에서 지급받은 4,493,801원은 위 입사 전까지 원고가 담당하였던 피고 D의 채권추심업무에 대한 수수료가 후불 형태로 지급되었거나 위 인사발령 전부터 원고가 담당하고 있던 일부 잔여 업무가 위 인사발령 후에야 마무리되어 그에 따른 수수료가 지급된 것 으로 보이는 점, ③ 피고 B는 원고에게 피고 D에서 근무하였던 기간에 대한 퇴직금까지 지급한 점, ④ 원고는 피고 B에 입사한 이후에는 피고 D의 급여규정 등의 적용을 받지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 인사발령에 따라 피고 B에 입사한 이후에는 피고 D에 근로를 제공하고 그 대가로 소정의 임금을 받았다고 보기 어렵고, 더구나 원고가 피고 D에 입사한 날부터 피고 B에 입사한 날까지의 근속기간은 앞서 본 바와 같이 피고 B에 대한 퇴직금 산정 시 그 근속기간에 가산되었으므로, 원고가 피고 B에 입사한 2010. 11. 1. 이후에도 피고 D과 사이에 근로관계가 유지되었음을 전제로 한 원고의 피고 D에 대한 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고 B에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 피고 D에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최승욱(재판장) 오승이 박상한

각주1) 원고의 2010. 11. 수수료에 관한 자료는 제출되지 않았다.¦