서울중앙지방법원 2012. 10. 5. 선고 2012노2226 판결

D, E, F, G은 요양보호사로서 근로기준법상의 근로자에 해당되지 않으므로 피고인은 법정수당, 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

피고인은 2010. 7. 1. 전 근로자 D과 근로계약을 체결하면서 임금을 시간급 7,500원으로 정하고 제 수당, 상여금 및 퇴직금 등 기타 급여는 없는 것으로 약정하였고, 이는 포괄임금계약에 해당하므로, 피고인은 2010. 7. 1. 전 근로에 대하여 주휴수당 등을 지급할 의무가 없다.

2010. 7. 1. 전까지는 근로시간이 월요일부터 토요일까지 주당 44시간이었는데, D, E 등은 토요일에 출근을 하지 않아 개근한 것이 아니므로 주휴수당 지급대상이 아님에도 불구하고, 원심은 2010. 7. 1. 전에도 이들이 개근한 자로서 주휴수당을 지급받는 것을 전제로 주휴수당 및 퇴직금 등을 산정하였다.

피고인이 각종 수당 지급의무를 부담하더라도 위와 같이 그 존부와 범위를 다툴 만한 근거가 있으므로 피고인에게는 근로기준법위반의 고의가 없었다.

원심의 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 재가요양시설업체인 C를 운영하면서 D, E, F, G을 요양보호사로 고용한 다음, 피고인과 요양수급자 사이에 체결된 계약을 바탕으로 위 요양보호사들에게 근무시간과 장소를 배정하고 이들로 하여금 수급자의 자택에 방문하여 요양업무를 할 것을 지시한 점, 피고인이 요양보호사들에게 요양업무수행 대가로 임금을 지급하고, 요양보호사가 요양업무를 수행함에 있어 유의사항 등을 전달한 점이 인정되고, 이에 따르면 D, E, F, G은 근로기준법상 근로자라고 봄이 상당하다.

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약을 체결하였다고 하더라도 그것이 근로자에게 불이익이 없으면 유효하다고 할 것인데, 그러한 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 근로자들이 종사한 업무는 요양보호사로서 실 근로와 휴식시간이 명백히 구별되지 아니하고 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 연장근로와 야간 및 휴일근무가 당연히 예상되는 반면 실제 근로시간을 산정하는 것이 쉽지 않은 감시 또는 단속적 근로에 해당된다고 볼 수 없는 점, 기본임금과 제 수당을 포괄하여 임금을 정하는 방식으로 계산의 편의를 도모할 수 있는 경우라고 보기 어려운 점, 실제로 피고인이 근로자들과 최초 근로계약을 체결할 당시 근로계약서(증거기록 제51쪽)에는 시간당 급여를 정하였을 뿐이고 제 수당, 상여금, 퇴직금은 없다고만 되어 있는 점, 피고인이 이 사건 근로자들에게 포괄임금계약에 관한 설명을 하지도 않았고 그들과 명시적으로 포괄임금계약을 체결한 것으로도 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 위 시간당 급여에 법정수당이 포함되어 있다거나 그로써 근로자들에게 불이익이 없다고 단정할 수 없다. 따라서 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 법정수당을 포함한 포괄임금계약이 체결되었다고 보기 어렵다.

원심이 적절히 설시한 바와 같이 2010. 7. 1. 전에는 피고인은 D, E, F와 근로시간을 월요일부터 토요일까지 주당 44시간으로 정하였고, 토요일에는 위 근로자들이 요양업무를 수행하지 않은 사실은 인정되나, 이는 토요일에는 재가 요양일이 없었기 때문이고 사용자인 피고인 측 사정에 불과하며 위 근로자들이 토요일에 출근하지 아니한 것이 달리 이들의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 만한 아무런 자료가 없는바, 위 근로자들은 근로기준법이 정한 소정근로일을 개근한 자에 해당한다.

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 든 사정에다 피고인은 근로자들의 임금, 퇴직금 등 합계 8.626.101원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급기일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하여 근로자들을 대리한 민주노총 공공운수노조(준) 법률지원센터 소속 공인노무사 I, J이 피고인을 근로기준법위반죄로 고소하기에 이른 사실, 피고인이 운영하는 C는 상시 근로자 수가 4~5명 정도에 불과하고, 피고인이 그 액수에 관하여 다투지 아니하는 시간제 급여 또한 상당 부분 체불한 점, 피고인은 체불 임금을 지급하지 아니하다가 원심에 이르러 근로자들을 상대로 일부 금원만을 공탁한 점을 종합하면, 피고인에게 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보이지 않으므로 근로기준법위반의 고의가 있었다고 봄이 상당하다.

피고인이 임금을 체불한 근로자가 4명이고 체불금액이 800만 원이 넘는 점, 피고인이 원심에서 체불임금 일부를 공탁하였는 바, 이는 원심의 양형에 이미 반영되었다고 보이고 당심에 이르러 추가 사정변경은 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보이지는 않으므로 피고인의 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 하현국(재판장) 장재익 이희경