서울중앙지방법원 2013. 12. 23. 선고 2013고정4609 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E은 2012. 3.경 피고인으로부터 근무 제의를 받아 2012. 4.경부터 2012. 10.경까지 피고인이 운영하는 D(주)의 사무실로 출근하여 평일 오전 9시 30분 무렵부터 오후 6시 무렵까지 근무한 사실, E은 D(주)에서 근무를 시작할 무렵 비록 근로계약서를 작성하지는 아니하였지만, E이 담당할 업무 내용(일산 G 상가 분양과 관련된 전반적인 업무 등), 급여(연봉 6,000만 원~7,000만 원)에 관하여 피고인과 협의를 마친 사실, E은 D(주)에서 근무한 기간 동안 다른 회사의 직무 또는 용역 업무에 종사하지 아니한 사실, 피고인은 E에게 2012. 5. 18. 5,000,000원을, 2012. 6. 6. 및 같은 달 12. 합계 5,000,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여, 피고인은 E에게 지급한 위 각 금원 중 2012. 5. 18. 5,000,000원은 일산 G 상가 시장조사에 대한 대금, 2012. 6. 6. 및 같은 달 12. 합계 5,000,000원은 일산 G 상가 분양조직 구성에 대한 대금이라고 각 주장하나(수사기록 16면, 21면, 77면), 대금 산정 과정에 관하여 구체적으로 밝히지 못하고 있고, D(주)의 사업 초기부터 관여한 F 역시 위 각 금원은 E에게 지급된 임금이라는 취지로 진술하고 있는 사정을 아울러 고려하면, E은 피고인이 운영하는 D(주)에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로 판단된다.