서울중앙지방법원 2013. 9. 13. 선고 2013노1790 판결

2011고단7143 사건에 관하여, 당시 경기 연천군 X 인근에 신시가지 조성사업이 예정되어 있었고, 경원선 전철 연장사업이 예정되어 있었으므로 피해자 W를 기망하지 않았다. 또한, 위 피해자로부터 부동산 매매계약에 관한 일체의 권한을 위임받아 매매계약서를 작성한 것이므로 위조하지 않았다.

피고인이 2011고단7143 공소사실을 제외한 나머지 범행을 모두 시인하고 반성하고 있는 점, 이 사건은 부동산 경기 하락에 따른 토지 판매 부진과 그에 따른 적자 누적으로 발행한 것으로 피해자들로부터 지급받은 매매대금은 회사운영자금 등으로 사용된 것이지 피고인이 개인적으로 유용한 자금은 없는 점, 2012고단6919 사건의 피해자 AY, V, AW, AX과 합의하려고 노력하고 있는 점 등을 고려하면 위 피고인에 대한 원심의 형(징역 합계 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B은 피고인 A에 의하여 고용된 직원에 불과하여 운영에 관여한 적이 없다.

피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 행동하였을 뿐 이 사건 범행을 적극적으로 저지른 것은 아닌 점, 2012고단5707 피해자 H, 2011고단7715 피해자 BU에게 피해변상하고 합의한 점, 이 사건 범행들은 피고인 B에 대한 종전 사건 판결(서울중앙법원 2011고단977) 확정 전에 범하여진 점, 피고인 B이 가장으로 사실상 가족의 생계를 책임지고 있는 점 등을 고려하면 위 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

검사는 당심에서 아래와 같이 공소사실들을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 각 유죄부분과 피해자 H, I에 대한 각 무죄부분은 더는 유지될 수 없게 되었다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2010. 10. 1. 서울중앙지방법원에서 업무상배임죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 12. 25. 그 판결이 확정되었으므로, 그 확정 전에 범하여진 범죄는 그 확정 후에 범하여진 범죄와 경합범 관계에 있지 않으므로 하나의 형으로 선고할 수는 없다.

그런데 피고인 A에 대한 범죄사실 중 [2012고단6919] 제2항 피해자 AW에 대한 사기죄는 2010. 12. 24. 종료하였고, 위 피해자가 포함된 제1항 범죄사실과는 범행수법, 대상 피해자들의 범위, 피해 내용(제1항 범행으로 매매대금 반환채무 소멸이라는 재산상이득을 취득한 것이고, 제2항 범행으로 차용금 명목의 돈을 편취한 것이다) 등에서 일치한다고 볼 수 없어 비록 위 피해자가 겹치더라도 이를 포괄일죄 관계에 있다고 볼 수는 없으므로, 결국 제2항 피해자 AW에 대한 사기죄는 위 판결 확정 전에 범한 죄에 해당한다고 인정된다.

그럼에도 원심은 피해자 AW에 대한 이 부분 사기죄가 위 피해자에 대한 다른 사기죄에 포괄일죄 관계에 있다고 판단하여 위 판결 확정 후에 범한 다른 죄와 경합범 관계에 있다고 판단하였으니 원심판결의 유죄부분 중 피고인 A에 대하여 선고한 각 형은 이와 같은 이유에 의하더라도 더는 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인들 및 검사의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

원심은, ① 당시 분할 전 경기 연천군 Y 임야 일대는 인근에 아파트단지 또는 연천군청 신청사가 들어설 계획이 없었고 도로에 인접한 일부를 제외한 대부분이 급경사 지형으로서 주변에 군사시설까지 들어서 있어 조만간 지가가 상승할 가능성이 희박하였던 점, ② 그럼에도 피고인 A은 2008. 6.경 위 임야를 평당 4만 3,000원에 매입한 후 직원들을 통해 피해자에게 위 Y 임야에서 분할된 X 임야 중 도로 옆의 경사가 완만한 부분을 보여주면서 인근 군부대가 이전하고 아파트단지나 연천군청 신청사가 들어설 예정이라서 이를 매수하면 펜션을 지을 수 있도록 개별등기를 해 주겠다고 선전하여 위 X 임야 중 위 도로 옆 특정 부분 300평을 평당 15만 원에 매도한 점, ③ 그 후 피고인 A은 피해자에게 위 특정 부분을 분할등기해 주지 아니한 채 약정과 달리 분할 전 위 Y 임야 중 AA의 지분 일부를 이전등기해 주었고, 이전등기과정에서 별도의 부동산매매계약서가 필요하자 피해자에게 아무런 양해를 구하지 아니하고 범죄사실 기재의 부동산매매계약서를 임의로 작성한 점 등을 이유로 피고인 A은 피해자를 기망하여 금원을 편취하고 매매계약서를 위조하였다고 인정하였다.

원심이 적절히 설시한 위와 같은 사정에다가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 A이 수사기관에서 한 진술에 의하더라도 당시 은통지구 신시가지 조성사업이나 경원선 전철 연장사업은 현실적으로 진행되고 있었던 것이 아니라 단순히 검토 단계에 있었을 뿐이고, 피해자에게 매매대상 토지가 맹지라는 사실을 말한 적도 없는데, 만일 피해자가 이와 같은 사정을 제대로 알고 있었다면 단기간에 개발 가능성이 희박한 토지를 매수하려고 하지는 않았을 것으로 보이는 점, ② 피해자와 매매계약을 체결하였을 무렵에는 이미 Y, Z, X로 분할되어 있었고, 처음 계약한 부지와 AA과 새로 계약 체결하면서 맞바꾼 토지는 위치가 달라 피해자의 의사를 명확히 확인한다는 측면에서도 피해자가 직접 AA과 새로운 매매계약을 체결하도록 해야 했음에도, 업무 처리의 편의를 위하여 구두로 피해자의 승낙을 얻어 임의로 조각한 피해자 명의의 인장을 날인하는 방식으로 새로운 매매계약서를 작성했다는 것은 상식에 반하는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인 A이 피해자를 기망하여 매매대금을 편취하고, 매매계약서를 위조하여 행사한 사실이 충분히 인정되므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인 A의 사실오인 주장은 이유 없다.

원심은, ① 근로자들은 위 회사에서 일비, 월급, 판매수당 등을 지급받는 조건으로 토지판매를 담당한 사람들로서 임금체불에 관하여 피고인 B을 실제 대표자로 지목하여 수사기관에 고소하였고, 그 중 근로자 BP은 이 법정에서 "자신이 근무할 당시인 2011. 6.말경까지도 피고인 B이 위 회사의 사장으로 근무하면서 회의를 주재하고 업무를 지시하였다."고 구체적으로 진술한 점, ② 피고인 B도 수사기관에서 "위 회사의 명의상 대표이사를 자신의 동생인 BT으로 등재하였을 뿐 자신이 A과 함께 실질적으로 운영하다가 2011. 8.경 폐업하였기 때문에 그동안의 임금체불에 대하여 책임이 있다."라는 취지로 진술한 점, ③ 피고인 A은 수사기관에서 "범행 당시 회사의 자금 사정 악화로 사무실 임대료, 직원 급여 등을 제대로 지급할 수 없었기 때문에 피해자들로부터 매매대금을 교부받더라도 약정대로 임야의 소유권을 이전해 줄 수 없었고, 당시 사장 등 일부 임원급 직원들도 그러한 사정을 잘 알고 있었으며, 부사장이던 피고인 B과 회사 업무를 의논하여 처리하였다."라는 취지로 진술한 점, ④ 피고인 B도 수사기관에서 "당시 회사가 직원들의 급여를 하지 못할 정도로 자금 사정이 어려워 임야의 소유권을 확보하여 피해자들에게 소유권이전등기를 경료해 줄 능력이 없었다."라는 취지로 진술하였고, M와 관련된 같은 시기의 동일수법의 사기 사건에서 위 회사의 임원 또는 실질적인 운영자로서 유죄판결을 선고받아 확정되었을 뿐 아니라, 일부 피해자들에게 피해금을 변제해 주겠다는 각서를 개인적으로 작성해 주기도 한 점, ⑤ 한편, 피해자들은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일치하여 "당시 피고인 B이 위 회사의 사장 또는 부사장으로 근무하면서 위 임야를 매수하면 조만간 임야의 소유권을 이전해 주겠다고 선전하는 바람에 임야를 매수하였다."라는 취지로 진술한 점 등을 이유로 피고인 B은 피고인 A의 직원으로 피고인 A의 지시에 따라 업무를 처리한 것이 아니라, 회사의 사용자로 회사의 자금 사정에 대하여 잘 알면서도 피고인 A과 함께 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하였다.

원심이 적절히 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 B은 2010. 2. 4. M의 사내이사로 취임하였고, 2010. 11. 12. AI의 대표이사를 자신의 친동생인 BT 명의로 등재한 점, ② 피고인 B은 분양받은 사람들과 직접 접촉하지 않아도 영업직원들의 받는 금액의 5%를 받게 되어 있는 등(2012고단5347 증거기록 제124면) 회사 내에서 상당한 지위에 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인 B이 피고인 A과 함께 위 회사를 운영하였고, 피해자들을 상대로 사기 범행을 저질렀다는 사실이 충분히 인정되므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인 B의 사실오인 주장도 이유 없다.

피고인 A은 M라는 기획부동산업체를 실제로 운영하는 자이고, 피고인 B은 M의 대표이사 겸 실질적인 부사장이다.

피고인들은 함께 2009. 7. 초순경 서울 강남구 S빌딩 8층 M 사무실에서, M 직원인 BU을 통하여 피해자 G에게 "M가 경기 연천군 O을 소유하고 있는데 도로를 내주고 분할해서 위치를 공증한 뒤 등기를 하겠으니 위 O 중 900m²를 2,400만 원에 매수하라."라는 취지로 말하였다.

그러나 사실 위 O 임야는 M의 소유가 아니었으며 소유자와 매매계약을 체결하였으나 자금이 없어 매수대금을 지급하지 못하였고, 이후에 위 O 임야를 3필지로 분할하여 그 중 1필지에 대하여만 M로 소유권을 이전한 상태였고, 소유권을 이전한 1필지에 대하여도 분할되기 전 O 임야에 대한 많은 매수자가 있어서 피해자에게 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 기망하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금 명목으로 같은 해 7. 8. 200만 원, 같은 해 9. 1. 300만 원, 같은 달 7. 1,000만 원, 같은 달 17, 900만 원 합계 2,400만 원을 교부받아 이를 편취하였다.

원심은, ① 피해자 G(BU의 외삼촌임)는 친척이자 위 회사의 팀장이던 BU의 소개로 위 임야를 1,000평 단위로 분할 등기 받기로 하여 매수하였는데, 그 과정에서 피고인들이 분할 등기할 임야의 위치를 구체적으로 특정하거나 도로를 개설해 주기로 약속하였다고 인정할 만한 객관적인 자료가 없는 점, ② 피고인들은 위 임야에서 분할된 위 O 임야의 소유권을 취득하여 매수인들에게 지분이전등기를 경료해 주었고, 피해자에게도 지분이전등기를 경료하라고 독촉을 하였으나 환불을 요구하면서 거절하는 바람에 유보하고 있다가 자금 사정 악화로 환불해 주지 못한 점 등을 이유로 피고인들이 피해자를 기망하였다는 증거가 부족하다고 판단하였다.

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조).

BU이 진술한 것과 같이 피고인들이 O 임야를 매도하는 과정에서 매수인을 위하여 도로 개설이나 분할등기할 임야의 위치 공증을 해 주겠다고 약속하였을 가능성도 배제할 수는 없으나, 일반적으로 이와 같은 약속은 부동산 매매계약에 있어 매우 중요한 사항으로 매매계약서 특약사항에 그 내용을 기재하는 것이 거래계의 일반적인 관행임에도 피해자 G와 사이에 작성한 매매계약서에 그에 대한 아무런 기재가 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 O 임야에 도로를 내주고 피해자가 매수한 부분을 분할해서 위치를 공증한 뒤 등기를 하겠다고 기망했다고 합리적인 의심이 없을 정도로 입증되었다고 볼 수는 없다.

따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인들은 M 사무실에서, 위 회사와 체결한 부동산매매계약을 체결한 고객에게 반환하여야 할 매매대금을 영업직원인 피해자 H이 피고인들을 대위하여 변제하였는데, 피해자에게 이를 변제하지 못하게 되자 위 회사의 토지를 피해자에게 매도하면서 피해자에게 변제하여야 할 채무를 위 토지에 대한 매매대금 채권과 상계함으로써 위 채무를 면제받기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인들은 2009. 6. 4.경 M 사무실에서, 피해자에게 "그동안 빌려준 4,500만 원을 변제하는 대신 김제시 BV 임야 330m²에 관하여 회사 명의로 취득하는 즉시이전등기를 해 주겠다. 위 토지가 있는 지역은 새만금방조제의 준공으로 지가 상승이 예상되는 곳이므로 매입해 두면 많은 이익을 얻을 것이다."라고 말하였다.

그러나 사실 피고인들은 당초 별다른 자산 없이 위 회사를 설립 운영하고 있었으므로 위 토지들을 분할하여 토지 매수자에게 매도하여 입금받는 매매대금 외에는 다른 자금 동원능력이 없었던 반면, 매수인들로부터 받은 매매대금 대부분이 위 기존 채무 원리금 변제, 회사 운영자금 및 직원들의 영업수당 등으로 지출되었기 때문에 김제시 BV에 대하여도 이미 BX이 환불을 요구하면서 권리행사를 준비 중이었으므로, 피고인들은 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준다고 하더라도 그 매수자가 재산권을 행사할 수 없다는 사실을 알고 있었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 대위변제금 채무 4,500만 원을 위 BV 토지 매매대금과 상계하게 하여 위 채무가 소멸됨으로써 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심은, ① 피고인들은 위 토지를 매도 당시에는 토지판매실적이 나쁘지 아니하여 위 임야의 소유권을 확보하여 피해자에게 소유권을 이전해 줄 가능성이 없지 아니하였고, 실제로 2010. 4. 7.경 피해자 H에게 위 임야의 소유권을 이전해 준 점, ② 피고인들은 비록 그 이행과정에서 다른 토지매수인이 환불을 요구하면서 2010. 1. 25. 위 임야를 가압류(중앙 2010카단32461)한 사실을 숨긴 채 피해자에게 위 임야의 소유권을 이전해 주기는 하였으나, 처음부터 그러한 사정을 예상하였다고 단정할 만한 사정이 없을 뿐 아니라, 최근 위 가압류등기가 말소(2013. 2. 18. 집행취소결정)되어 피해자의 재산권행사에 아무런 장애가 없는 점 등을 이유로 피고인들이 피해자를 기망하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.

비록 BX이 환불 요구를 하고 있었지만 환불 요구의 수준을 넘어 피해자에게 이전해 주려던 토지에까지 권리 행사할 것이라고 예상하기는 쉽지 않았고, 피해자에게 이전등기하여 준 전북 김제군 BW 임야 294m²에 관하여 M 앞으로 2009. 11. 23. 소유권이전등기를 마쳤는데, 그로부터 두 달 정도 지난 2010. 1. 25.경 가압류가 경료되었기 때문에 특별히 피고인들이 의도적으로 권리 이전을 지연하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준다고 할지라도 피해자가 그 재산권을 행사할 수 없다는 사정을 알면서 이를 기망했다고 합리적인 의심이 없을 정도로 입증되었다고 볼 수는 없다.

따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인들은 2009. 11. 10.경 M 사무실에서, 피해자 I에게 "경기 연천군 Q 임야에 대하여 신청금을 내면 우선 분양해주고 좋은 자리로 지분분할 등기를 해주겠다."라고 말하였다.

그러나 사실 위와 같이 Q는 회사에 자금이 없어 매수대금을 지급하지 못하여 소유권 이전이 되어 있지 않았기에 피해자에게 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 신청금 명목으로 2009. 11. 12.경 100만 원, 2009. 11. 23.경 200만 원, 2010. 1. 11.경 100만 원 등 합계 400만 원을 교부받아 이를 편취하였다.

피고인들은 2009. 9. 23.경 M 사무실에서, 피해자 J에게 "경기 연천군 Q 임야에 대하여 신청금을 내면 우선 분양해주겠다."라고 말하였다.

그러나 사실 위와 같이 Q 임야는 회사에 자금이 없어 매수대금을 지급하지 못하여 소유권 이전이 되어 있지 않았기에 피해자에게 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 신청금 명목으로 2009. 9. 23.경 100만 원, 2009. 10. 8.경 100만 원, 2009. 10. 21.경 100만 원 등 합계 300만 원을 교부받아 이를 편취하였다.

피고인들이 편취 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 따라 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 따라야 하고, 이러한 간접사실이나 정황사실도 범죄의 구성요건에 관한 것이므로 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명이 필요하다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조).

원심이 적절히 지적한 바와 같이 토지를 판매하지 못해 신청금이 토지판매대금의 일부로 충당되지 않은 상태에서 환불을 요청하면 환불해 주곤 하였는데, 설령 피고인들이 어려운 경제적인 상황에 처해 있었더라도 이와 같은 방식으로 환불을 해 주고 있었던 상황에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 신청금 편취에 대한 고의가 있었다고 합리적인 의심이 없을 정도로 입증되었다고 볼 수는 없다.

따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

[다시 쓰는 판결]