서울중앙지방법원 2015. 8. 13. 선고 2014가합41921 판결

원고들의 주장

원고들은 형식적으로는 피고와 사이에 채권추심 위임업무 수행계약을 체결하고 피고에 입사하였으나, 실질적으로는 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 채권관리 및 추심업무를 담당함으로써 피고와 사이에 사용종속관계에서 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

다만, 원고 L의 경우 2013. 1. 31.자 퇴사 직전 3개월 동안의 임금이 통상의 경우보다 현저하게 적으므로 퇴사일 직전 1년 동안의 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 한다.

원고 D는 퇴사일로부터 3년 이내인 2014. 2. 20. 피고에 퇴직금의 지급을 최고하였고, 그로부터 6개월 이내인 2014. 8. 14. 이 사건 소를 제기하였으므로 위 원고의 퇴직금 채권은 소멸시효가 중단되었다.

피고의 주장

원고들은 형식적으로도 피고와 사이에 채권추심 위임업무 수행계약을 체결하고 피고에 입사하였고, 실질적으로도 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받지 않고 자신의 재량 및 판단에 따라 채권관리 및 추심업무를 담당하였으므로, 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 않는다.

원고들에게 지급된 수수료 중 캠페인 성과급은 지급조건 및 지급시기가 유동적·부정기적이었고, 방문비용은 실비변상적 금원에 해당하며, 지원금은 새로 입사한 실적이 우수한 직원들에 한하여 한시적으로 지급한 금원이므로 평균임금 산정에서 제외되어야 한다.

원고 D는 퇴사일인 2011. 2. 28.로부터 3년의 소멸시효기간이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 원고의 퇴직금채권은 시효로 소멸하였다.

피고는 원고들을 비롯한 채권추심인들과 사이에 근로계약이 아닌 위임계약을 체결한다는 명시적인 합의를 하였고, 이를 전제로 매월 수수료를 지급하여 왔는데, 퇴직한 채권추심인들의 집단적 퇴직금 지급청구소송으로 인하여 피고가 예상치 못한 과도한 재정적 지출을 부담하게 됨으로써 경영상 막대한 어려움이 초래될 위험에 처하게 되었는바, 위와 같은 결과는 정의와 형평의 관념에 현저히 반하므로 원고들의 퇴직금 지급청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다.

인정사실

피고의 채권추심원들은 피고가 제공하는 사무실에서 근무하였고, 피고로부터 컴퓨터, 책상 등 사무집기, 사무용품, 신분증, 사내전산망 접속용 전산아이디 등을 제공받아 채권관리 및 추심업무를 수행하였다.

피고는 채권추심원들로 하여금 외근을 할 경우 피고의 전산망에 방문결과, 방문시간 등을 방문비용 청구여부와 상관없이 모두 등록하도록 하였고, 외근에 소요된 경비 및 우편요금, 민원서류 발급비 등을 사후에 정산하여 채권추심원들에게 지급하였다.

피고는 채권추심원들로 하여금 피고의 전산망에 구체적 업무활동 내역(통화량, 실사횟수, 최고장·문자메세지 발송횟수 등)을 입력하도록 지시하였고, 각 팀장은 채권추심원들로 하여금 매주 회수예상목표액을 적어 제출하도록 하였으며, 채권추심원들의 추심활동량에 관한 점검일지를 작성하여 피고에게 보고하였다.

피고는 채권추심원들에게 근무시간을 엄수할 것을 지시하였고, 채권추심원들의 근무태도를 관리하였으며, 채권추심원들은 피고의 지시에 의하여 연장근로, 야간근로 및 휴일근로를 수행하기도 하였다.

피고는 채권추심원들에게 월별 통화 건수 및 압류 등 법적 조치 건수의 목표량을 부여하고, 분납을 통해 회수기반을 마련하도록 지시하였으며, 채권추심자의 업무방법 등을 규제하는 법령인 채권의 공정한 추심에 관한 법률 시행령의 주요내용에 관한 교육을 실시하기도 하였다. 그리고 채권추심원들은 업무를 수행하는 데 필요한 소 제기, 보전처분, 강제집행 등 법적조치를 실시할 경우 피고의 '과장' 등의 직함을 사용하여 피고 명의로 된 통보서를 발송하였다.

피고는 채권추심원들의 실적을 평가하여 순위를 매기거나 '우수'·'일반'·'부진'으로 분류하고 이에 따라 수수료를 차등 지급하였고, 채권추심원들이 추심하여야 할 채권 역시 실적에 따라 차등하여 배정하거나 이미 배정된 채권을 환수하기도 하였다. 또한 피고는 이른바 캠페인 실시 기간을 설정하여 실적이 우수한 채권추심원들에게 캠페인 성과급을 지급하고 실적이 저조한 채권추심원들에게는 수수료를 차감하는 등의 방법으로 실적증대를 독려하기도 하였다. 그리고 실적이 부진한 채권추심원들은 피고로부터 경고를 받거나 계약해지 통보를 받기도 하였고, 다른 팀으로 전출(이른바 'cut-off제')되기도 하였다.

채권추심원들은 피고로부터 고정급 또는 기본급을 지급받지 않는 대신 매월 21일경 전월의 채권회수실적에 따른 수수료를 지급받았다. 그리고 채권추심원들은 사업소득세를 납부하였고, 고용보험 등 사회보장보험에 가입되어 있지 않았다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

앞서 본 사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 원고들에게 사무실과 함께 각종 사무집기, 신분증, 전산아이디 등을 제공하고, 우편요금 및 민원서류 발급비 등의 제 비용을 직접 부담해온 점, ② 원고들이 피고에 입사하면서 피고와 사이에 체결한 채권추심 위임업무 수행계약에는 업무수행방법, 금지사항, 보수지급기준 등 취업규칙을 갈음할 만한 사항들이 다수 포함되어 있고, 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 계약해지사유로 되어 있으며, 최초 계약 시에는 피고의 손해를 배상할 담보로 신용보증서를 제출하거나 신원보증인을 입보하도록 되어 있는 점, ③ 위 계약은 원고들이 업무에 지장을 주는 겸업 및 부업 활동을 하는 경우를 해지사유로 규정하고 있고, 이에 따라 원고들은 피고에게 전속되어 피고의 업무만을 수행하여 왔으며, 계약기간 또한 자동갱신되어 계속성을 가졌던 점, ④ 피고는 원고들의 근무시간을 지정하였고, 외근을 감독하였으며, 채권 추심 목표액과 통화 건수, 법적 조치 건수의 목표량 달성을 독려하는 등 상당한 지휘·감독을 한 점, ⑤ 피고는 원고들에게 근무기간 동안 매월 채권 회수실적에 따라 정기적·계속적으로 성과급 성격의 수수료를 지급하여 온 점 등 제반 사정을 종합해 보면, 원고들은 그 근무기간 동안 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자였다고 봄이 옳다.

그리고 앞서 본 사실과 증거에 의하면, 원고들이 기본급이나 고정급 없이 수수료 등을 지급받았고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부한 점, 고용보험 등 사회보장보험에 가입되어 있지 않았던 점 등을 알 수 있으나, 이러한 사정은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 것에 불과하므로, 그것만으로는 원고들의 근로자성을 뒤집기에 부족하다.

피고의 퇴직금 지급 의무 발생

피고의 주장에 대한 판단

피고는 원고 D의 퇴사로 인한 퇴직금 채권이 시효로 소멸하였다고 항변하고, 위 원고가 퇴사한 2011. 2. 28.로부터 3년이 경과한 후인 2014. 8. 14. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 그러나 민법 제168조, 제174조에 의하면, 최고는 6개월 내에 재판상 청구를 하면 시효 중단으로서의 효력이 있는바, 갑 제32호증의 기재에 의하면, 위 원고가 2014. 2. 20. 피고에 퇴직금의 지급을 최고한 사실이 인정되고, 이 사건 소는 그로부터 6개월 이내인 2014. 8. 14. 제기되었음이 분명하므로 이로써 위 소멸시효는 중단되었다.

또한 피고는 원고들의 이 사건 퇴직금 지급청구가 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 주장하고, 원고들이 피고와 사이에 체결한 채권추심 위임업무 수행계약에는 원고들이 근로기준법이 적용되는 근로자에 해당하지 아니한다는 취지가 포함되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 주장하는 사정들만으로는 원고들이 향후 피고에게 퇴직금 지급청구를 하지 않겠다는 내용의 신의를 공여하였고 그에 대해 피고가 신의를 가짐이 정당한 상태에 있었다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 을 제1 내지 4호증의 각 기재만으로는 원고들에 대한 퇴직금 지급으로 인해 피고가 그 존립 자체를 위협당할 만한 중대한 경영상의 어려움을 겪게 될 것으로 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

캠페인 성과급, 방문비용, 지원금이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되는지 여부

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 그리고 상여금이라 하더라도 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 지급조건이 경영성과나 노사관계의 안정 등과 같이 근로자 개인의 업무실적 및 근로의 제공과는 직접적인 관련이 없는 요소에 의하여 결정되도록 되어 있어 그 지급 여부 및 대상자 등이 유동적인 경우에는 이를 임금이라고 볼 수 없고(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다48077 판결 등 참조), 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 않는다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다102489 판결 등 참조).

먼저 캠페인 성과급에 관하여 보건대, 원고들이 피고에 재직한 기간 동안 지급 받은 캠페인 성과급이 계속적·정기적으로 지급되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 캠페인 실시 여부가 채권추심원들 개인의 업무실적 및 근로의 제공과 직접적으로 관련된 요소에 의하여 결정되었다고 할 만한 사정이 보이지 않는 점, ② 캠페인 성과급의 지급조건 및 액수가 캠페인별 및 소속 부서별로 일정치 아니하였던 점, ③ 피고는 캠페인 실시 기간 동안 실적이 저조한 채권추심원들의 수수료를 차감하기도 하였던 점이 인정될 뿐이므로, 캠페인 성과급은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 아니한다.

다음으로 방문비용에 관하여 보건대, 원고들이 피고에 재직한 기간 동안 지급받은 방문비용이 계속적·정기적으로 지급되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 방문비용이 외근을 한 채권추심원에 한하여 월별 방문횟수 등에 따라 달리 지급된 사실이 인정되는바, 그렇다면 이는 외근으로 인한 채권추심원의 비용부담을 해소하기 위하여 실비변상적인 목적으로 지급된 것으로서 근로의 대가인 임금에 해당하지 않는다. 따라서 방문비용 역시 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다.

마지막으로 지원금에 관하여 보건대, 원고들이 피고에 재직한 기간 동안 지급받은 지원금이 계속적·정기적으로 지급되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 지원금은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 아니한다.

원고 L의 평균임금 산정기간

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제2호증의 13, 14, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 L이 ① 2013. 1. 31.자 퇴직전 3개월간 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액, ② 2013. 1. 31.자 퇴직 전 1년간 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액을 비교한 내용이 아래 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

소결론