서울중앙지방법원 2015. 5. 8. 선고 2014가합549913 판결

원고들의 근무내역

원고들은 'M' 목동점 등(해당 지역에 소재한 N 내의 점포에서 미용업 등을 영위하는 업소이다. 이하 '이 사건 매장'이라 한다)에서 헤어디자이너로 일하다가 2013. 11.경 근무를 종료한 자들로서, 구체적인 근무내역은 아래 표 기재와 같다.

한편 원고 E, F를 제외한 원고들은 위와 같이 헤어디자이너로 근무하기 이전에 'M' 혹은 'O'의 해당 매장에서 상당 기간 스텝으로 근무한 바 있다.

매장의 운영구조

피고 주식회사 I(이하 '피고 I'라 한다)는 미용업 및 관련 부대사업 등을 영위할 목적으로 1992. 11. 20. 설립된 회사로서, 위 사업의 일환으로 'M', 'O' 등의 상호로 가맹사업을 추진하여 왔다. 예컨대 피고 I는 피고 J, K, L(위 피고들을 통칭하는 경우 이하 '피고 J 등'이라 한다)과 사이에 2012년 내지 2014년에 걸쳐 매년 '프랜차이즈계약서' 내지 '가맹계약서'를 작성한 후 피고 J 등으로부터 가맹비를 징수한 것을 비롯하여, 계약기간 동안 매월 상표사용료 및 매장 직원 등에 대한 광고비와 일부 교육비 등을 지급받은 후(매장 운영에 필요한 중요 설비나 기타 소모품에 있어서도, 피고 I가 해당 물품을 직접 구입하여 매장에 제공한 다음 해당 비용을 매장으로부터 상환받는 방식을 취하였다), 피고 J 등에게 회사 명의의 세금계산서를 발행하여 주었다.

피고 J는 2002. 8.경 상호를 'M'로 하여, 피고 K, L은 2011. 8.경 상호를 각각 'M 압구정점'과 'M 천호점'으로 하여 사업자등록을 마쳤다. 피고 J 등은 그 명의로 주식회사 N과 사이에 연 단위의 임대차계약서를 작성하여 이 사건 매장 운영을 위한 점포를 임차하였고(월 임대료는 통상 매장의 총매출에서 부가가치세를 제외한 순매출의 일정 비율로 정하여졌다), 그 명의의 계좌를 통해 원고들을 포함한 헤어디자이너들에 대한 수수료를 매월 지급하였다.

이 사건 매장에는 고객의 미용시술을 담당하는 헤어디자이너 외 점장·부점장, 매니저, 스텝 등이 근무하였는데, 그 중 1 스텝의 경우 시술기구의 준비 등 헤어디자이너의 미용시술을 보조하는 업무를, 2 매니저의 경우 헤어디자이너 상호 간 스케줄 조정 등을 포함한 고객예약관리, 매장 운영과 관련한 피고 I의 공지사항의 전달 등 매장의 관리 업무를, 3 점장의 경우 매장 운영을 총괄하는 업무를 각각 담당하였다. 특히 헤어디자이너들은 고객들에 대한 미용시술 업무 외에도 매니저 등이 정한 교육 스케줄에 따라 스텝에 대한 미용시술 관련 교육 등도 아울러 담당하였다. 일정 기간을 근무한 스텝들은 경우에 따라 소정의 심사를 거친 후 헤어디자이너로 발탁되어 근무하기도 하였는데, 이들은 피고 I가 실시하는 6주 가량의 교육을 받은 후 각 매장에 배치되어 헤어디자이너로 근무하였다(헤어디자이너 또한 일정 근무년수를 충족하는 등 경우에 따라서는 매장 내에서 다른 직책을 부여받기도 하였던바, 예컨대 원고 D는 헤어디자이너로 근무하던 중 부점장 직을 맡기도 하였다). 피고 I는 정기적으로 점장·매니저 회의를 개최하여 회원권의 가격, 요일별·시간대별 할인범위, 무료시술 등에 관한 지침 등을 각 매장과 공유하였으며, 때로는 관련 사항을 위 회사가 운영하는 홈페이지 등을 통해 각 매장에 직접 전달하기도 하였다(다만, 고객들에게 적용되는 세부적인 미용시술 가격이나 할인의 범위는 해당 시술의 종류나 고객들과의 관계 등에 따라 일부 차이가 발생하기도 하였으며, 매장별·헤어디자이너별로도 항상 그 가격이 동일하지는 않았다). 한편 점장이나 매니저는 각 매장에서 실시하는 아침조회를 통해 피고 I로부터 위와 같이 공지받은 사항들을 헤어디자이너나 스텝 등에게 전달하기도 하였다.

이 사건 매장의 운영 수익은 대부분 '(선불)회원권'(이하 '이 사건 회원권'이라 한다) 판매 및 방문 고객들(회원권과는 무관하게 매장을 우연히 방문한 고객들도 있으나, 다수의 경우 할인된 가격으로 회원권을 구입한 후 특정 헤어디자이너로부터 미용시술을 받기 위한 고객들로 보인다)에 대한 미용시술 업무를 통해 창출된다. 즉, 미용시술 후 고객이 매장에 요금을 납부하게 되면(매출 발생) 헤어디자이너는 그 중 일정 비율(그 비율은 매출액에 따라 25%~33%의 범위에서 차등적으로 정해진다)로 계산한 수수료를 해당 월에 지급받는다(현금이 아닌 카드로 요금을 결제할 경우, 해당 매출액에서 부가가치세와 카드수수료율을 추가로 공제한 금액에 수수료율을 적용하게 된다). 그런데 헤어디자이너가 직접 혹은 매니저 등을 통해 이 사건 회원권을 특정 고객에게 판매하게 되면, 위 회원권의 판매금액 전부가 즉시 헤어디자이너의 매출에 포함되어 그에 따른 수수료를 지급받는다. 매니저 등은 소속 매장의 헤어디자이너별로 임의 순번을 정한 다음, 매장을 방문하는 고객들을 해당 순번의 헤어디자이너에게 배정하는데, 이 사건 회원권을 판매한 헤어디자이너는 이 사건 회원권의 액수 범위 내에서는 매니저가 정한 임의 순번과는 관계없이 해당 고객에 대한 미용시술을 전담하게 된다. 다만, 특정 헤어디자이너의 월 매출액 합계가 일정 금액(500만 원)에 미치지 못하는 때에는 위와 같은 방식으로 수수료가 산정되는 대신, 헤어디자이너의 근무기간에 따라 정액의 수수료가 보장되었다(예컨대 6개월 이하 근무자의 경우 110만 원, 24개월 이하 근무자의 경우 120만 원을 보장받았다). 반면, 스텝의 경우에는 헤어디자이너와는 달리 매월 정액의 급여를 지급받았다.

피고 J 등은 2013년경 소속 매장의 스텝들과 사이에 근로계약서를 작성한 바 있으나, 원고들과는 2013. 1.경 아래와 같은 내용으로 도급계약서를 작성하였다(이하 '이 사건 계약'이라 한다. 다만, 이 사건 매장 중 목동점의 경우에는 해당 원고들만이 도급계약서의 '을'란에 서명한 채 '갑'란이 작성되지 않고 있던 중, 위 원고들이 퇴사한 이후에야 해당 피고들의 서명·날인이 보충된 바 있다).

기타 업무수행의 형태

피고 I는 이 사건 매장에서 스텝으로 근무하던 중 헤어디자이너로 발탁되거나, 다른 미용실 등의 소속 직원들 중 헤어디자이너로의 근무를 희망하는 자 등을 상대로 6주간 교육을 실시하였다. 해당 교육의 수강료는 300만 원으로 책정되었으나, 교육 수강 후 'M', 'O' 등 피고 I의 가맹사업점에서 근무하는 경우 수강료의 지불을 유예하였고, 계속하여 30개월 이상을 가맹사업점에서 근무하게 되면 수강료를 전액 면제하였다. 다만 헤어디자이너가 본인의 귀책으로 위 근무기간을 충족하지 못하는 때에는 수강료 전액을 피고 I에 지불하는 것을 원칙으로 하였다(피고 I는 위와 같은 교육비 상환의무를 담보할 목적으로 교육 수강생들로 하여금 액면금 300만 원의 약속어음 공정증서를 작성토록 하였는데, 이에 따라 원고 A 등도 피고 I에 위 공정증서를 작성하여 준 바 있다). 또한 피고 I는 해당 수강생들에게 '근무 종료 후 6개월 이내에는 본인이 근무한 매장을 중심으로 반경 2km 이내의 장소에서 미용실을 개점하거나 타 미용실에서 근무하지 않을 것'과 '위 경업금지 의무 등을 위반할 경우 손해배상 명목으로 2,000만 원을 지급할 것'을 서약하는 내용이 포함된 '교육수강약정서'를 작성하게 하였다. 한편 피고 I는 이 사건 매장 소속의 헤어디자이너들을 대상으로 매년 미용시술과 관련한 트랜드 교육 내지 프랑스어 교육 등을 정기적으로 실시하였는데, 불가피하게 교육에 참석하지 못하게 된 대상자들의 경우 사전에 그 사유를 고지토록 하는 등 교육참석을 독려하였다.

이 사건 매장은 피고 I가 정한 바에 따라 통상 09:30부터 20:00까지 운영되었으며, 헤어디자이너들은 매장의 영업시간 내에 미용시술 업무 등을 수행하였다(헤어디자이너들 간 협의를 통해 주 1회 가량 휴무하였다). 이와 관련하여 매니저들은 소속 매장의 헤어디자이너들의 '예약표'를 작성하였는데, 헤어디자이너가 업무 배정을 피하여달라는 취지로 일차적으로 특정 시간대에 'X' 표시를 하면, 매니저들이 나머지 시간대를 활용하여 순번 등에 따라 예약 고객을 배정하여 해당 헤어디자이너로 하여금 미용시술을 수행토록 하였다. 이 사건 매장에서는 '출근부'를 비치하여 위 서류에 출근시간을 기재토록 함으로써 헤어디자이너들의 지각 내지 결근 여부를 파악하였는데, 헤어디자이너들이 개장시간을 넘어 출근하는 때에는 일반적으로 소정의 지각비를 징수하였다.

헤어디자이너 및 스텝 등 이 사건 매장에서 근무하는 인원들은 소정의 여름휴가 및 명절(설·추석)휴가를 부여받았다(특히 명절휴가에 즈음하여서는 헤어디자이너 등 소속 인원들에게 근무기간에 비례하여 이른바 '떡값' 명목의 금원이 추가로 지급되기도 하였다). 위 각 휴가일수는 전체 매장의 운영상황 등을 고려하여 피고 I가 지정하였는데, 이 사건 매장에서는 매장 운영에 지장이 없도록 통상 위 휴가일수에 맞추어 소속 헤어디자이너와 기타 인원 상호간 휴무일 등을 조정하여 휴가를 실시하였다. 한편 헤어디자이너들은 일정 기간 이상을 근무하게 될 경우 월차 명목의 휴가를 별도로 부여받았다.

헤어디자이너들은 미용시술을 위한 도구인 가위, 빗, 왁스 등 일부 물품을 자비로 마련하여 사용하였으나, 고가의 미용설비를 비롯하여 샴푸, 염색약 등 일부 소모품의 경우에는 해당 물품을 매장으로부터 지원받았다(피고 I가 물품을 일괄적으로 구입하여 각 매장에 제공한 다음, 추후 비용을 보전받는 방식으로 해당 물품이 제공되고 있음은 앞서 보았다). 또한 헤어디자이너들은 스텝 등과 함께 이 사건 매장에서 제공하는 유니폼을 착용하고 미용시술 업무 등을 수행하였으며, 마찬가지로 매장으로부터 명찰과 명함(위 명함에는 'M' 상호와 함께 해당 헤어디자이너의 성명과 매장 전화번호 등이 기재되어 있다) 등을 제공받았다. 이 사건 매장의 점장이나 매니저들은 아침 조회 등을 통해 헤어디자이너들에게 앞서 본 바와 같이 회원권 할인제도 등을 공지하는 한편, 매장에서 제공한 유니폼의 착용 여부나 용모 상태 등을 점검·지적하기도 하였다.

피고 J 등은 원고들을 포함한 헤어디자이너들로부터 사업소득세를 원천징수하였을 뿐, 이들을 피보험자로 하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 등에 가입한 바는 없다.

소제기의 경위

이 사건 매장에서는 2013. 10.경을 전후하여 헤어디자이너들에 대한 수수료 지급체계와 기준을 일부 변경·실시하였다. 이에 원고들은 '기존에 비해 수수료 지급수준이 하락하게 되었다'며 항의하였고, 그 무렵 이 사건 매장에 더 이상 출근하지 않았다.

원고 H를 제외한 나머지 원고들은 2014. 1.경과 같은 해 2.경 피고들을 상대로 서울지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였다. 그러나 위 노동위원회는 2014. 4. 2. 및 같은 해 5. 22. '위 원고들의 근로자성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 위 원고들은 자발적으로 피고들과의 계약관계를 해지하였다. 더욱이 피고 I의 경우 위 원고들과 사이에 아무런 계약관계가 없다'는 이유를 들어, 피고 I에 대해서는 위 원고들의 신청을 각하하는 결정을, 피고 J 등에 대해서는 신청을 기각하는 결정을 각각 내렸다(2014부해214호, 2014부해495호). 한편 이 사건 매장(그 중 M 목동점)의 헤어디자이너로 일하였던 P는 계약이 종료된 후 서울지방고용노동청 서울남부지청에 가맹사업주를 상대로 퇴직금 지급을 구하는 진정을 제기하였으나, 해당 지청 또한 2014. 1. 22. '이 사건 매장의 헤어디자이너를 근로자로 보기는 어렵다'며 위 사건을 종결처리하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6, 7, 9 내지 12, 14, 15, 19, 21, 22, 26, 29, 36, 37, 32, 40 내지 42, 49호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1 내지 7, 11, 16, 21 내지 23, 26 내지 29, 33, 39 내지 48, 53 내지 66, 68, 69호증의 각 기재, 증인 P, Q의 각 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 원고들은 비록 피고 J 등과 사이에 도급계약서를 작성하긴 하였으나, 종속적 관계에서 미용시술 업무를 담당하여 온 근로자에 해당한다. 나아가 원고들에 대한 지휘·감독권을 행사하고 노무를 수령한 실질적인 사용자는 피고 I로서, 피고 J 등은 피고 I의 근로기준법상 책임을 회피하기 위한 명의상의 사용자에 불과하다(원고들은 미용시술 업무를 수행하는 과정에서는 물론, 도급계약서를 작성할 때조차 피고 J 등을 직접 본 적이 없다). 따라서 피고 I(예비적으로 피고 J 등)는 이 사건 계약에 따른 근무를 종료한 원고들에게 근로기준법 등이 정한 연장근로수당과 퇴직금의 합계액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들 이 사건 계약의 내용 및 그에 따른 헤이디자이너들의 미용시술 업무수행에 있어서의 독립성·자율성 등에 비추어 볼 때, 원고들을 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다.

근로자성 인정 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결 등 참조).

앞서 본 사실과 갑 제3, 5, 17, 23, 24, 31, 38, 43호증, 을 제8, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 51호증을 포함한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 J 등(피고들의 실질적인 사용자성에 대한 구체적인 판단은 다음 항목으로 넘긴다)에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

매장 운영의 구조

헤어디자이너의 업무 조건은 소속 매장의 점장 내지 매니저를 통해 상당한 정도로 관리·통제되었다. 이 사건 매장에 근무하는 점장, 매니저들은 피고 I가 개최하는 정기 회의를 통해 공지받은 미용시술 가격이나 할인율 등 매장 운영과 관련한 일반적 영업방침을 매장의 소속 인원들에게 전달하였고, 이같은 방침 등은 헤어디자이너가 업무를 수행함에 있어서도 대체로 관철된 것으로 보인다. 나아가 매니저 등은 헤어디자이너별로 임의의 순번을 부여함으로써 특정 고객에 대한 미용시술 시간을 구체적으로 지정·관리하였을 뿐만 아니라, 아침조회 등을 통해 할인제도의 구체적 숙지 여부를 점검하거나 매장에서 제공한 유니폼이나 명찰 착용 여부 등을 포함한 복장이나 용모를 지적하는 등으로 헤어디자이너의 근무조건에 보다 직접적으로 관여하였다.

헤어디자이너들이 담당하는 미용시술 업무는 이 사건 매장에 소속된 다른 인원들의 업무와는 내용이 달랐으며 그 역할 또한 구분되었으나, 독립적·독자적 단위로서보다는 다른 인원들과의 유기적 협력을 통해 매장을 단위로 한 영업활동에 기여하는 측면이 두드러진다고 평가된다. 즉, 헤어디자이너의 미용시술 업무는 스텝들의 지원하에 이루어지는데, 스텝의 경우 통상 위와 같은 업무보조 및 헤어디자이너가 실시하는 미용시술 교육 등을 통해 향후 헤어디자이너로서의 근무를 염두에 두었던 것으로 보인다. 따라서 헤어디자이너와 스텝은 교육 등을 매개로 사실상 하나의 단위로서 고객에 대한 미용시술 업무를 수행하였다고 보아도 무방하다. 한편 매니저는 헤어디자이너들 사이의 스케줄 조정, 예약고객의 배정 등을 통해 매장 차원의 미용시술 업무가 원활히 진행될 수 있도록 해당 업무를 지원·관리하는 역할을 하였다. 그런데 이 사건 매장의 스텝이나 매니저의 경우 가맹사업주인 피고 J 등과 사이에 근로계약서를 작성하는 등 소속 매장의 근로자로 근무하였음을 알 수 있는바, 매장 소속 인원들의 각 업무나 역할이 위와 같이 미용시술 업무를 중심으로 밀접하게 연관되어 있음에도, 이 사건에서와 같이 스텝이나 매니저와는 달리 유독 헤어디자이너와의 사이에서만 다른 계약관계를 형성·유지하는 것은, 실적을 단위로 지급되는 수수료의 성격을 감안하더라도 자연스럽지 못한 현상으로 파악될 여지가 있다. 나아가 스텝과 헤어디자이너와의 관계, 특히 앞서 본 바와 같이 일정 기간을 근무한 스텝들 중 소정의 심사를 통과한 자들이 피고 I가 주관하는 상당기간의 교육을 거쳐 헤어디자이너로서 근무하게 되는 구조에 국한하여 본다면, 이러한 선발 방식을 일련의 기능공 양성 시스템과 유사한 것으로 평가할 여지도 없지 않다.

한편 피고 J 등 이 사건 매장의 가맹사업주들과 원고들의 관계에 있어서는, 가맹본부-가맹사업주 간 관계에서 일반적으로 볼 수 있는 것과 같이 가맹사업주가 원고들의 구체적인 미용시술 실적과는 무관하게 일정 액수의 수수료만을 취득하는 것이 아니라, 가맹사업주의 영업이익이 매장에 소속된 헤어디자이너별 실적의 합계(매장 단위의 총 매출량)와 직결된다. 따라서 가맹사업주들로서는 헤어디자이너 업무의 독자성을 존중하여 해당 업무수행 방식 등에 대한 관여를 주저하기보다는, 고객 및 헤어디자이너에 대한 관리를 강화함으로써 매장 차원의 이익을 극대화하려는 경향을 갖는다고 보는 것이 합리적이다(특히 앞서 본 바와 같이, 1 이 사건 계약서 제6조에서 원고들의 업무범위를 '가맹사업주의 고객들'에 대한 미용시술로 기재한 점, 2 원고들에게 발급하여 준 명함에 원고들 개인의 연락처가 아닌 해당 매장의 연락처가 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 가맹사업주들은 미용시술을 받은 고객들을 헤어디자이너 개인의 고객이 아니라 매장 차원의 고객으로 인식하였던 것으로 보인다).

근무시간과 보수

원고들의 경우 담당 고객에 대한 미용시술을 행할 시간대 등을 자유로이 정하는 것이 용이하지 않았으며, 매니저 등이 헤어디자이너별 순번을 고려하여 작성한 '예약표' 등의 기재에 따라 업무수행 시간이 구체적으로 지정·관리되어 왔다(원고들의 업무가 피고 I가 지정한 이 사건 매장의 개·폐점시간의 범위 내에서 이루어졌음은 물론이다). 다만, 매니저는 헤어디자이너가 일차적으로 기재한 'X'표시를 감안하여 '예약표'를 작성하게 되는데, 위 표시는 헤어디자이너가 업무와 무관한 개인적 용무를 처리할 목적으로 기재하는 경우도 없지 않아 보인다. 그러나 이같은 개인적인 사유 이외에도, 예컨대 헤어디자이너가 직접 고객을 통해 개인적으로 예약일정을 잡은 경우나 특정 고객에 대한 미용시술 시간이 길어질 것으로 예상되어 이후 시간대에 매니저로 하여금 다른 고객의 예약을 받지 않도록 할 필요가 있는 경우 등에도 마찬가지로 'X'표시를 기재하였던 점을 고려하면, '예약표'에 기재된 해당 표시를 헤이디자이너들이 자율적으로 근무시간을 설정하였다는 점에 관한 핵심적 징표로까지 평가하기는 어렵다.

헤어디자이너들이 해당 매장에 비치된 '출근부'에 매일의 출근시각을 기재하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이로써 피고 J 등이 매니저 등을 통해 헤어디자이너들의 지각이나 결근 여부를 확인하였다고 보인다. 이에 대해 피고들은 '출근부를 통해 헤어디자이너들의 지각 여부를 파악한 것에 그쳤을 뿐, 나아가 지각 등을 이유로 제재 조치를 취한 바는 없다'라고 주장한다. 그러나 헤어디자이너가 지각한 경우 소정의 지각비를 징수한 것에 대해서는 피고들도 다툼이 없으며, 앞서 본 증거들, 특히 이 사건 및 관련 사건(서울중앙지방법원 2014가합500451호)의 증언 내지 그 기재를 통해 알 수 있듯 매장에 따라서는 지각이나 결근 시 '순번 제외'라는 불이익 조치 또한 널리 활용되었던 것으로 보인다(피고들이 신청한 증인 R 또한 '3개월 간의 의무적 당직기간 중에 일찍 퇴근하다 적발되어 당직기간이 4개월로 연장되었다'는 취지로 증언한 바 있다). 결국 피고들이 주장하는 지각비 등의 구체적인 사용용도 등과는 무관하게, 이러한 조치들로 인해 원고들이 직·간접적으로 정시 출근 등을 강제받게 된다는 점은 부인하기 어렵다. 한편으로 피고들이 근로자성을 부인하지 않고 있는 이 사건 매장의 스텝들에 대해서는 통상의 근로자들과 같이 출·퇴근 시간의 관리·감독이 이루어질 것으로 추단된다(피고들 역시 '출근부' 작성과 관련하여 이것이 '스텝 등 소속 근로자들과 함께 헤어디자이너의 출근시간을 파악한 것으로, 이 사건 매장 관리를 위한 불가피한 조치'임을 부인하지 않고 있다). 사실상 스텝의 보조를 받아 상호 협력적인 관계하에서 미용시술 업무를 수행하는 헤어디자이너에 대한 근무시간 관리와 스텝에 대한 근무시간 관리 각각의 성격을 질적으로 명확히 구분하기는 쉽지 않다.

앞서 본 법리에서와 같이 고정급이 정하여졌는지 여부는 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 노무 제공에 대한 대가를 순수한 성과급 내지 실적급으로 지급한다고 하여 그것이 곧바로 노무 제공자에 대한 근로자성을 부정하는 요소로 평가되어서는 안된다(근로기준법 또한 제47조의 규정 등을 통해 이른바 '도급 근로자'의 성립을 예정하고 있는 터이다). 특히 이 사건 매장의 경우, 기본적으로 미용시술 실적 등에 비례하여 헤어디자이너들에게 수수료를 지급하면서도 매출 여부와 관계없이 최소한의 기본금액을 보장하고 있는데(더욱이 헤어디자이너의 근무기간에 따라 기본금액의 차등을 두고 있음도 앞서 보았다), 이와 같은 고정적 보수의 지급 약정은 결국 헤어디자이너 개인의 실적 부진에 따른 위험을 업무 담당자 개인이 아닌 가맹사업자 측에서 부담하겠다는 취지에 다름아닌 것으로서, 일반적인 개인사업자들 간의 약정으로서는 이례적이다(피고들의 주장처럼 위 기본금액의 지급약정을 '최소 매출실적의 보장'이라는 관점에서 이해하더라도 결론은 달라지지 않는다).

교육과 휴가

피고 I가 매년 정기적으로 실시하는 트랜드 교육 등에 불참한 경우 헤어디자이너들이 어떠한 불이익을 받는지는 구체적으로 확인되지 않는다. 그러나 적어도 가맹계약 형식으로 추진되는 미용사업의 특성을 통해 알 수 있듯, 피고 I에 가맹된 이 사건 매장 상호 간 미용기술의 통일적 전수 및 활용을 통해 브랜드 가치를 유지·제고할 영업상 필요성이 당연히 예상된다. 따라서 헤어디자이너들로 하여금 새로운 미용기술이나 노하우를 숙지토록 하기 위한 목적의 위와 같은 교육은 반드시 필요하였다고 보이고, 그 결과 피고들로서는 적어도 헤어디자이너의 교육 참석 문제에 상당히 적극적이었을 것으로 짐작된다.

이 사건 매장 소속 근로자들인 매니저, 스텝 등과 마찬가지로, 헤어디자이너들 역시 근무기간 등에 따라 여름휴가 및 명절휴가 뿐만 아니라 월차 명목의 휴가까지 부여받았음은 앞서 본 바와 같다(심지어 명절휴가 무렵에는 떡값 명목의 금원도 지급받았다). 이와 같이 헤어디자이너가 각종 휴가를 부여받은 기준이나 그 일수 및 휴가 사용의 태양 등은 통상의 근로자들과 비교하여 별다른 차이를 발견할 수 없다(근로자들 역시 원칙적으로 근로기준법 등에 따라 연차휴가 등을 원하는 시기에 자유롭게 사용할 수 있다).

기타의 사정들

이 사건 매장의 경우, 미용시술의 과정에서 책정되는 가격이나 할인율의 범위, 추가 서비스의 정도 등이 담당 헤어디자이너 및 고객들마다 반드시 일치하지는 않았던 것으로 보인다. 이에 비추어 보면 일응 헤어디자이너들이 미용시술 가격 등의 결정 과정에서 일정한 재량을 행사하여 왔다고 볼 여지가 있다. 그러나 이같은 사정은, 가맹본부인 피고 I가 기본적으로 정한 각종의 요금체계에 따를 것을 원칙으로 하되, 개별 매장과 고객의 특수성 및 실적증대를 위한 동기부여 측면 등을 감안하여 헤어디자이너에게 가격조정 권한을 제한적으로 인정한 결과에 따른 것으로서, 이같은 사정만으로 원고들의 근로자성을 뒤집기는 어렵다.

피고는 '헤어디자이너의 미용시술 업무에 대해서는 대체근무가 폭넓게 이루어졌다'는 취지로 주장한다. 이와 관련하여 이 사건 매장에서 이른바 '주고받기'(이 사건 회원권을 판매한 헤어디자이너가 휴가 사용 등으로 업무를 일시적으로 수행하지 못하게 된 때에, 해당 매장의 다른 헤어디자이너로 하여금 담당 고객의 미용시술을 대체토록 한 다음 위 미용시술분에 따른 수수료를 상호 정산하는 관행을 의미한다)가 관행적으로 이루어져 왔던 사실은 인정된다. 그러나 같은 매장이나 사업장 내의 직원들이 결근 등 필요에 따라 상호 업무를 대체하는 관행은 근로자를 사용하는 통상의 사업장에서도 흔히 발견되는 것이다. 반면 이 사건의 경우 담당 헤어디자이너의 결근 시 이 사건 계약관계와 무관한 제3자에 의해 대체근무가 이루어졌다는 등의 사정은 나아가 확인할 수 없다.

원고들이 건강보험 등 4대 보험에 가입되지 않았으며, 이들에 대해 피고 J 등이 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수해 온 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고들의 업무수행 방식 및 그에 대한 이 사건 매장 차원의 관리실태 등에 비추어 볼 때, 이러한 사정은 이 사건 계약을 체결할 당시 피고 J 등이 우월적인 지위에서 임의로 정한 방침에 따른 것으로 봄이 상당하다. 또한 피고들이 이 사건 매장 운영의 일환으로 헤어디자이너들의 보수와 인력 등을 관리하는 과정에서 '급여', '사원', '직원정보' 등의 개념을 사용하여 왔던 것도(피고 I는 과거 근무하였던 헤어디자이너의 요청에 따라 '당사자가 자신의 프랜차이즈점인 이 사건 매장에서 근무하다 퇴사하였다'는 취지의 '퇴직증명서'를 발급하여 주기도 하였다), 같은 맥락에서 볼 때 노무제공 관계의 실질과는 무관한 표현상의 문제에 불과한 것으로 가볍게 평가할 수만은 없다.

이 사건 계약의 당사자

이상과 같이 이 사건 계약은 그 형식에도 불구하고 실질적으로는 근로계약의 성격을 가진 것으로 평가할 수 있다. 나아가 이 사건의 경우 피고 I와 피고 J 등 중 이 사건 계약의 당사자로서 원고들을 실질적으로 지휘·감독하여 온 사용자가 누구인지가 문제되는바, 다음과 같은 점들에 비추어 볼 때 원고들에 대해 근로기준법상의 사용자책임을 부담하는 자는 가맹사업주인 피고 J 등이라고 봄이 상당하다. 앞서 본 사실과 채택 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 도급계약서를 작성하는 등 명시적·묵시적으로 피고 J 등과 사이에 이 사건 계약을 체결한 후 이 사건 매장에서 헤어디자이너 업무를 수행하였던 것으로 보인다. 다만 앞서의 사정들과 원고들이 제출한 증거들을 통해 알 수 있는 바와 같이, 피고 I가 이 사건 매장의 개·폐점시간, 회원권 판매금액과 할인범위 등 요금제도 및 미용설비의 구입·제공 등에대해 사실상 그 내용이나 방침을 정하는 한편, 헤어디자이너를 비롯한 스텝 등 직원의 직무변경이나 수수료 지급체계의 설정 등에 있어서도 영향력을 행사하는 등 매장의 관리·운영에 폭넓게 관여하여 온 사정이 엿보이기는 한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 1 피고 I가 피고 J 등과 사이에 가맹계약서 등을 작성한 후 가맹비를 비롯하여 매월 소정의 가맹수수료(상표사용료) 등을 위 피고들로부터 지급받으면서 같은 내용으로 회계처리를 한 점, 2 피고 J 등은 사업자등록을 하고 그 명의의 계좌를 통해 피고 I와 원고들에게 상표사용료 내지 수수료 등을 지급하는 등 약정에 따른 금원을 지급하였을 뿐만 아니라 그 명의로 제3자와 사이에 점포 사용을 위한 임대차계약을 체결하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고 I와 피고 J 등이 체결한 가맹계약 및 위 계약에서 정한 가맹본부·가맹사업주로서의 각각의 지위와 역할이 실제로는 허구적인 것에 불과하다고 단정하기는 어렵다. 더욱이 피고 I가 위와 같이 이 사건 매장의 운영에 전반적으로 관여하였다고 하더라도, 이것이 사업주 사이의 효율적인 관리·협력을 도모할 목적으로 이루어지는 가맹본부의 산하 가맹점에 대한 상품·용역의 공급·관리 및 경영지도의 일반적인 수준을 넘어선 이례적인 사업형태라고 단정할 수도 없다(을 제26 내지 28, 53 내지 55호증의 각 기재에 의하면, 피고 I와 피고 J 등이 작성한 가맹계약서 등에는 해당 계약의 목적이 '가맹사업주로 하여금 가맹본부의 상표, 서비스표 등을 사용하도록 함과 아울러 이에 따른 경영활동 등에 대한 지원·교육 등을 하며, 가맹사업주는 이에 대한 대가로 가맹본부에게 가맹금을 지급하는 거래관계를 설정하는 것'으로 명시되어 있음을 알 수 있다).

원고들이 주장하는 사정들만으로는 피고 I와 피고 J 등 사이의 가맹계약 및 원고들과 피고 J 등 사이의 이 사건 계약이 단지 명목적인 것에 지나지 않음으로써 피고 I와 원고들 사이에 직접 근로계약이 체결된 것과 같은 실질을 인정하여야 한다거나, 한편으로 원고들이 피고 J 등에 대해 이 사건 계약상의 지위를 주장할 수 없을 정도로 그 외형에 따른 법률관계가 형해화되었다고는 볼 수 없다.

청산대상 항목의 검토

연장근로수당

원고들은 '이 사건 매장의 운영시간 중 휴게시간 30분을 제외한 평균 10시간을 매일 근무하였으므로, 근로기준법이 정한 법정근로시간을 초과하여 근로한 부분에 대해서는 연장근로수당을 지급받아야 한다'라고 주장한다.

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는데, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 등 참조). 원고들을 포함한 헤어디자이너들이 이 사건 매장의 운영시간(09:30~20:00) 내에서 통상 미용시술 업무를 수행하였으나, 헤어디자이너들로서는 본인이 '예약표'상에 일차적으로 'X'표시를 한 특정 시간대에는 매니저가 관리하는 예약 고객을 배정받지 않았음은 앞서 본 바와 같다. 물론 앞 시간대의 미용시술 시간이 연장될 것에 대비하는 등, 업무와 무관하지 않은 사유로 'X' 표시가 기재된 경우 또한 상당수에 이르나, 그 중에는 개인적인 용무를 처리하기 위한 목적도 일부 포함되어 있었음도 앞서 보았다. 그렇다면 특히 후자의 경우에 있어서는, 매니저 등이 해당 시간대에 헤어디자이너로 하여금 미용시술 등 매장 업무에 종사토록 하는 것이 사실상 곤란하였다고 보이므로, 이를 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 근로시간으로 평가하기는 어렵다.

그런데 을 제11호증의 기재만으로는 원고들이 '예약표'에 'X'표시를 한 시간대 중 개인적인 용무를 위한 것이 아니라 순전히 업무상의 목적으로 이를 기재한 경우의 비율이 구체적으로 어떠한지를

그런데 을 제11호증의 기재만으로는 원고들이 '예약표'에 'X'표시를 한 시간대 중 개인적인 용무를 위한 것이 아니라 순전히 업무상의 목적으로 이를 기재한 경우의 비율이 구체적으로 어떠한지를 확인하기 어렵다(즉, 위 시간대 중 근로시간과 휴게시간이 차지하는 비중을 구체적으로 확인할 길이 없다). 결국 원고들이 1일 8시간 내지 1주 40시간을 초과하여 근무하였는지 여부나 구체적인 연장근로시간수를 확정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

퇴직금

퇴직금청구권의 발생 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 J 등에게 근로를 제공한 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 J 등은 이 사건 매장에서 1년 이상 미용시술 업무 등을 담당하다 퇴직한 원고들에게 「근로자퇴직급여 보장법」에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 지급액의 산정

이와 관련하여 원고들은 '2013. 11. 1.부터 퇴사일까지 현저하게 적은 수수료를 지급받았으므로, 평균임금 산정기간은 위 기간을 제외한 2013. 8. 1.부터 10. 31.까지가 되어야 한다'라고 주장한다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하므로(근로기준법 제2조 제6호), 원고들의 평균임금 또한 원칙적으로 퇴직일 이전 3개월 동안 지급된 임금의 총액을 기준으로 산정되어야 할 것이다. 그러나 근로기준법이 정한 위 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상의 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

갑 제10, 51호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 2013. 8. 1.부터 이 사건 계약이 종료될 때까지 지급받은 수수료는 아래 표 기재와 같음을 알 수 있다(해당 월의 급여는 다음 달 중순경에 지급되었다). 원고들의 위와 같은 수수료(원고들이 제공한 미용시술 업무 등에 대한 대가로서, 임금에 해당한다) 지급 내역(2013. 11.분 수수료는 같은 해 8. 내지 10.분의 평균수수료 액수의 절반에 채 미치지 못하였다)에 더하여, 앞서 본 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 이 사건 계약의 종료 경위, 즉 피고 J 등이 2013. 10.경을 전후하여 헤어디자이너들에 대한 수수료 지급체계를 일방적으로 변경한 다음 그에 따라 수수료를 산정·지급하였으며, 그로 인해 종래와 비교하여 수수료 지급상의 일부 불이익을 입게 된 원고들이 이에 항의하는 과정에서 퇴사에까지 이르게 된 점{피고 J 등이 2013. 12. 중순경 지급한 수수료(위 내역상 2013. 11.분 수수료) 중에는, 원고들이 일방적 삭감을 항의한 2013. 10.분 수수료에 대한 보완 명목으로 추가 지급한 것으로 보이는 금원(그 액수는 원고별로 적게는 17만 원, 많게는 56만 원 가량이다)이 포함되어 있다}까지를 감안하면, 피고 J 등이 수수료 지급체계를 갑자기 변경한 것이 계기가 되어 결과적으로 평소에 비해 수령 액수가 감소하게 된 2013. 11.분 수수료까지를 포함하여 평균임금을 산정할 경우, 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 없을 정도로 평균임금의 수준이 감소하는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면, 원고들에 대해서는 그 주장과 같이 2013. 11.분 수수료를 제외한 직전 3개월(2013. 8. 1.부터 10. 31.까지) 동안 지급받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정함이 상당하다.

위 수수료 내역을 바탕으로 한 위 기간 동안의 1일 평균임금(수수료 합계 / 92일. 원 미만 버림, 이하 같다) 및 위 금액에 앞서 본 근무기간(원고 D는 근무기간을 4년 1개월로, 원고 G은 1년 10개월로 각각 주장하였으나, 위 원고들이 앞서 본 입사월의 초일부터 근무하였다고 하더라도 위 근무월수에는 미달하게 되므로, 근무기간을 앞서와 같이 인정하였다)을 반영하여 산정한 원고들의 퇴직금 액수{1일 평균임금 × 30일 × (연수 + 월수/12)}는 아래 표 기재와 같다.

신의칙 위배 여부

피고 J 등은 '원고들은 근로자가 아님을 전제로 위 피고들로부터 고액의 수수료를 지급받았으면서도, 애초의 합의와는 달리 퇴직 후에는 자신들이 근로자라고 주장하며 퇴직금을 요구하였던바, 원고들의 퇴직금 청구는 위 피고들로 하여금 과도한 재정적 부담을 지게 하는 것으로서 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다'는 취지로 주장한다.

그러나 원고들이 피고 J 등과 이 사건 계약을 체결한 다음 위 피고들이 정한 기준에 따라 수수료를 지급받는 등 앞서 본 바와 같은 사정들만으로는, 원고들과 위 피고들 사이에 퇴직금을 청구하지 않기로 하는 내용의 합의가 있었다거나, 원고들이 향후 위 피고들에게 퇴직금 청구를 하지 않겠다는 내용의 신의를 공여하였고 그에 대해 위 피고들이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있었다고 단정하기 어렵다. 나아가 원고들에게 퇴직금을 지급함으로써 피고 J 등이 그 존립 자체를 위협당할 만한 중대한 경영상의 어려움을 겪게 될 것임을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 1 피고 J는, 원고 A에게 18,745,305원, 원고 B에게 9,313,447원, 원고 C에게 2,828,025원 및 위 각 금원에 대하여 위 원고들의 퇴직일 이후로서 원고들이 구하는 2013. 12. 15.부터 피고 J가 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 5. 8.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 2 피고 K은, 원고 D에게 12,680,600원, 원고 E에게 6,648,480원, 원고 F에게 8,334,900원 및 위 각 금원에 대하여 2013. 12. 15.부터 2015. 5. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 3 피고 L은, 원고 G에게 6,622,035원, 원고 H에게 6,782,100원 및 위 각 금원에 대하여 2013. 12. 15.부터 2015. 5. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.