서울중앙지방법원 2014. 7. 17. 선고 2014노585 판결

피고인들은 원심 판시 88명의 피해자들과 분양계약 및 개발비에 관한 규약을 체결할 당시 해당 분양구좌에 관하여 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사와 능력을 가지고 있었을 뿐만 아니라, 원심 판시와 같은 광고내용이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보기도 어려우므로, 피고인들에게 편취의 고의가 없었다.

피고인 B은 L 주식회사(이하 'L'이라 한다)의 자금을 관리하던 중 L의 등기부상 대표이사인 R에게 사업자금 대출 상담, 연대보증 등의 업무를 수행한 데 대한 대가로 원심 판시와 같이 합계 50,528,370원을 지급한 것이므로, 피고인 B에게 횡령의 고의가 없었다.

원심의 피고인들에 대한 각 양형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피고인들에 대한 사기의 점에 관한 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 사기의 점은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

한편, 피고인 B에 대한 사기의 점과 원심 판시 업무상 횡령의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고인 B의 아버지인 R이 L의 대표이사로, 피고인들이 각 이사로 등재되어 있고, 피고인 A이 M의 대표이사로, 피고인의 형인 CA가 이사로 각 등재되어 있다(수사기록 제1,035쪽 이하).

그 후 피고인들은 2006. 9. 6. L 명의로 최종 건축허가를 받았고, 지하 1층, 지상 3층, 연면적 4,995.43m² 규모로 이 사건 아울렛 상가건물을 완공하여 2007. 11. 2. 사용승인을 받았다(수사기록 제1,196쪽 이하).

또한 피해자들은 위 분양계약 당일 M와 해당 분양구좌에 관하여 임대차기간 5년으로 된 임대차계약을 체결하였고, 당일 L로부터 M의 위 임대차계약상 임대차보증금 및 월 차임의 지급의무를 보장한다는 취지의 '임대수익보장 확약서'를 교부받았다.

한편 피해자들은 위 분양계약 당일 M와 'N 상가 개발비에 관한 규약'을 체결하고 M에 별지 범죄일람표 1 기재 해당 개발비를 지급하였는데, 이는 원활한 개점을 위하여 영업 활성화 홍보 및 행사비, 옥외 광고 및 사인보드 제작, 분양 경비 및 임대컨설팅비용, 그 밖에 사업추진 과정에서 개발자(M)가 필요하다고 판단하는 비용에 사용하고, 피해자가 추후 반환청구하지 못하는 것으로 되어 있다(제4조).

한편, 이 사건 신탁계약의 특약사항 제7조는, 케이비부동산신탁은 분양대금을 완납한 수분양자에 대하여 우선수익자 농협으로부터 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 해주라는 취지의 서면요청이 있는 경우 해당 분양구좌의 소유권이전등기를 수분양자에게 이전하도록 규정하고 있다(수사기록 제1,074쪽).

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결 참조). 한편 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6549 판결 참조).

그런데 위 인정사실 및 법리에다가 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 모두 더하여 보면, 피고인들에게 원심 판시 분양계약 체결 당시 분양대금 및 개발비 명목의 6,718,575,235원에 대하여 편취의 범의가 있었고, 피고인들이 2005. 9.경 이래로 주요 일간지 등에 광고한 내용은 분양계약의 체결에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하여 사기죄의 기망행위라고 보기에 충분하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

피고인들은 당시 B의 모 소유인 수원시 팔달구 BA 소재 단독주택 및 피고인 A 소유의 서울 서초구 BB 소재 단독주택을 공동담보로 차용한 금원(8억 원 또는 15억원) 외에는 별다른 재산을 보유하고 있지 않았고(수사기록 제1130쪽, 제1352쪽 이하), L과 M도 이 사건 분양사업을 위하여 인수되거나 설립된 회사들로서 별도의 수익사업을 진행하고 있지 않았으며 다른 자산도 없었다.

결국 피고인들은 이 사건 부지의 매입(국유지 매입비용 4억 원을 포함하여 약 58억 원 상당), 이 사건 아울렛 상가건물의 신축(공사대금 49억 4,000만 원 상당, 수사기록 제2,464쪽 이하) 및 분양사업에 필요한 대부분의 자금을 금융기관으로부터의 대출금 및 분양수입에 의존하여 조달하고자 하였고, 그 외에 별다른 자금동원계획이 없어 당초 피고인들의 계획대로 분양이 진행되지 아니하거나 분양업무 진행에 차질이 생기는 경우에는 이 사건 상가건물을 제때 신축하여 영업을 개시할 수 없는 상황에 있었다.

피고인들은 수분양자들로부터 분양대금 잔금을 수령하거나 이 사건 아울렛 상가건물을 담보로 잔금 상당 금원을 대출받아 우선수익자들인 농협, 삼화저축은행, AD에 채무를 변제하고 그들의 신탁해지동의를 받아 수분양자들에게 해당 분양 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 줄 수 있었는데, 수분양자들이 잔금을 지급하지도 않았고, 일부 수분양자들의 가처분 등으로 대출이 무산되어 결국 소유권이전등기를 마쳐 주지 못하게 된 것이라고 주장하나, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인들은 실제로는 수분양자들이 해당 분양대금을 직접 완납하지 않는 이상 해당 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없었던 것으로 보인다.

그러나 별지 범죄일람표 1의 순번 36 기재 CC은 L로부터 설계용역비 채무에 관한 대물변제 명목으로 해당 분양구좌에 관하여 분양계약을 체결하였고 당시 해당 분양대금을 완납한 것으로 처리되었음에도 현재까지 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐지지 않고 있다.

피고인들이 2008. 3. 26. L의 거래은행인 우리은행 강남구청지점과 이 사건 아울렛 상가건물 전체에 관하여 잔금대출을 실행하여 수익권자들의 대출금을 상환하고 그들의 동의를 얻어서 케이비부동산신탁과의 신탁계약을 해지한 후에 각 수분양자들 명의로 소유권이전등기를 마치고 우리은행 강남구청지점에서 각 해당 분양구좌에 관하여 각 저당권을 설정하는 방안을 협의하였으나, 2007. 11. 7. 케이비부동산신탁 앞으로 신탁등기가 경료된 이후 일부 수분양자들이 채무자 L의 제3채무자 케이비부동산신탁에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 가압류 및 가처분 결정을 받는 등 법적 조치에 나아감으로써 잔금대출이 무산된 사정은 인정된다(U의 원심에서의 진술).

그러나 수분양자들이 위와 같은 법적 조치에 나아간 것이 부당하다고 볼 수는 없고, 대출이 무산된 근본적인 이유는 피고인들이 수분양자들과 원만하게 합의를 하지 못할 만큼 자금운용 사정이 좋지 않았기 때문이라고 보아야 한다.

또한 피고인들은 M와의 개발비에 관한 규약에 따라 위 피해자들로부터 수령한 금원을 그 본래 취지대로 상가홍보, 상가 공통의 인테리어 시공 등 상가의 활성화를 위한 용도로 사용하지 아니하고, 원래 피고인들 자신이 부담하여야 할 분양대행수수료, 중개수수료 등 분양사업을 위한 비용으로 지출할 정도로 자금이 부족하였다.

피고인들은 분양대행사로부터 광고 시안을 제출받아 내용을 검토하고 광고 결재를 한 다음 분양대행사로 하여금 일간지에 그와 같은 내용으로 광고를 게재하도록 하는 방식으로(Z의 검찰에서의 진술, 수사기록 제4443쪽) 2005. 9.경부터 매일경제신문 등 일간지에 아래와 같은 광고를 게재하는 한편, L의 분양사무실에 찾아온 사람들에게 L의 직원 및 분양대행자들로 하여금 아래와 같은 내용의 분양설명을 하도록 하였다.

그러나 피고인들은 AB 등 일부 수분양자들에게는 피고인들이 L과 M를 사실상 공동경영하고 있다는 사정을 감추고 L이 임차인인 M의 수분양자들에 대한 임대차보증금 및 월 차임 지급채무를 보증함으로써 수익을 더 확실하게 보장받는 것 같은 외관을 만들었다.

또한, 피고인들은 'M가 이미 10여개 아울렛매장(잠실 월드점, 영등포점, 아비타 명동점, 프라이비트 대구점, 의왕점, 중계점, 아시아드점, 킴스클럽 강남점 등)의 운영경험이 있고(수사기록 제1,026쪽), 자본금 60억 원으로 5년간 이 사건 아울렛 상가건물 전체를 책임 운영한다(증제4호증의 1)'는 취지로 광고하기까지 하였으나, M는 2005. 6. 13. 설립된 회사로서 위와 같은 아울렛매장들을 직영한 경험이 전혀 없었고, 실제 자본금이 5,000만 원에 불과하였다.

피고인들은 증제3호증(공판기록 제277쪽)을 제출하면서 우리은행 병점지점과의 업무협약이 여전히 유효하다고 주장하나, 위 증거에 의하면 M 명의의 우리은행(병점지점) 계좌에 2006. 12. 15. 수회에 걸쳐 합계 4,800만 원 상당이 예치된 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 B 제출의 분양대금 지출내역(수사기록 제1,505쪽)의 기재에 의하면 위 금원은 M와의 개발비에 관한 규약에 따라 수분양자들로부터 수령한 금원일 뿐 임대수익으로 지급될 금원으로서 분양대금 중 20% 상당액이 예치된 것으로 보이지 않고, 위 금원은 2008. 5. 20. 수원세무서로 전액 출금되었기도 하다.

그런데 피고인들이 내세우는 위와 같은 신탁의 장점은 개발신탁 또는 분양관리신탁에 관한 것이고, 이 사건 아울렛 상가건물에 관한 담보신탁은 오로지 채권금융기관의 채권담보 이익을 위한 것일 뿐 수분양자들 편에서 수익성 등을 보장하여 줄 수 없으므로, 위와 같은 광고는 허위광고에 해당한다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 급여 또는 임금이라고 함은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급,그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품이라고 할 것인 점(근로기준법 제2조 제1항 제5호), ② R은 경찰에서, "아들인 피고인 B이 L을 설립하는데 명의만 빌려달라고 하여 명의만 빌려주었을 뿐, 구체적으로 어떻게 회사가 설립되었는지는 알지 못하고, 구체적으로 어떤 일을 추진하는지 모른다. L이나 공사현장에 간 적이 없다", "한 달에 약 200만 원씩의 생활비를 지원받기는 하였으나, 이는 L의 대표이사로서의 자격으로 지급받은 것이 아니고, 순전히 부모로서의 생활비를 지원받은 것이다"라고 진술하는 등 L에 전혀 근로를 제공하지 아니하였고, 급여를 받은 사실도 없다는 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 제1,119쪽), ③ 피고인 B 스스로도 검찰에서, "R은 L에서 근무한 적이 없는데, 아버지(R)가 실제 은행 대출 연대보증으로 되어 있기 때문에 이에 대한 예우 차원에서 생활비 명목으로 기본급만 지급하여 왔던 것입니다"라는 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 제5,101쪽), ④ R은 2003. 9. 17.부터 2006. 9. 17.까지, 2007. 6. 12. 이래로 현재까지 L의 대표이사 및 이사로 등기부상 등재되어 있었는데(수사기록 제1,035, 1,036쪽), 2003. 9. 25. L이 농협으로부터 46억 원 상당을 대출하는 데 대표이사로서 여신거래약정서에 서명하였을 뿐(수사기록 제3,185쪽 이하) 그 이래로 L을 위하여 어떠한 업무도 수행한 바 없고, 심지어 L의 대표이사 및 이사로 등재되어 있지 않은 기간에도 별지 범죄일람표 2 순번 6 내지 13 기재와 같이 계속하여 급여 명목으로 금원을 지급받은 점(수사기록 제4872쪽 이하) 등에 비추어 보면, 피고인 B은 자신의 아버지인 R을 L의 대표이사 및 이사로 등재하여 놓고 R이 실제로 L에 근무하지 아니하였음에도 급여 명목으로 L의 자금을 인출하여 송금하는 등 사적 용도로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

따라서 원심판결에는 앞에서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결]