서울중앙지방법원 2015. 9. 10. 선고 2015나22389 판결

원고는 2003. 11. 1. 피고 회사에 입사하여 근무하던 중 2010. 12.경 B대학교 법학전문대학원에 합격한 후 2011. 2. 14. 피고 회사에 휴직을 신청하였으나, 원고의 소속팀인 법무팀장이 이를 반려하였다.

이에 원고는 2011. 3. 30.까지 체력단련휴가 및 연차휴가를 사용하면서 위 법학 전문대학원에 출석하였고, 2011. 3. 28. 피고 회사에 2011. 3. 31.부터 2014. 3. 30.까지 '법학전문대학원 재학 및 변호사시험 응시'를 이유로 한 휴직신청서를 제출하였으나, 피고 회사는 인력부족 등을 이유로 위 휴직신청을 불허하였다(피고 회사는 위와 같은 휴직 신청 불허 전 원고 등 법학전문대학원에 합격한 직원 3명에게 휴직불가 통보를하였고, 그 중 1명은 피고 회사에서 퇴사하였으며, 그 중 1명은 법학전문대학원 진학을 포기하였다).

원고는 2011. 3. 30.까지 자신에게 주어진 휴가를 모두 사용하였음에도 계속 출근하지 아니하였다. 이에 피고 회사는 2011. 4. 27. 원고에게 출근통보서를 발송하였음에도 위 통보서가 폐문부재로 반송되자 2011. 5. 12. 인사위원회를 개최하여 10일 이상의 무단결근을 이유로 원고에 대한 직권면직을 의결하고 2011. 5. 19.자로 직권면직하면서 휴가 등을 초과하여 결근한 자에 대하여 매 결근 1일당 봉급일액의 1/2을 감액한다는 급여규정에 따라 원고의 결근기간인 2011. 3. 31.부터 2011. 5. 18.까지의 봉급을 1/2 감액하여 2011년 5월분 급여 등에서 차감하였다.

피고 회사는 원고의 퇴직 전 3개월인 2011. 2. 19.부터 2011. 5. 18.까지 3개월간의 급여(위와 같이 감액된 급여 포함)를 기준으로 피고 회사의 퇴직급여 및 재해보상규정 및 위 규정 제7조 제4항의 위임에 따라 구체적인 평균임금 산정 방법을 규정한 급여규정시행세칙에 기하여 계산된 평균임금 121,583원을 기준으로 퇴직금 28,855,840원을 산정하였고, 2011. 6. 2. 원고에게 위 28,855,840원을 지급하였다.

원고는 2014. 1. 14. 피고 회사에 위 퇴직금 산정 근거인 평균임금 산정 기간 등이 위법하여 12,000,000원의 퇴직금을 지급받지 못하였으므로, 위 금원을 지급할 것을 요구하는 최고서를 내용증명우편으로 발송하였고, 위 최고서는 2014. 1. 15. 피고 회사에 송달되었다. 이에 피고 회사는 2014. 2. 13. 원고에게 원고의 위와 같은 퇴직금 미지급 주장을 받아들일 수 없다는 답변을 하였다.

한편 원고는 2014. 2. 6. 서울지방고용노동청 강남지청에 피고 회사의 대표자를 상대로 위와 같은 퇴직금 미지급에 대하여 진정하였는데, 위 강남지청은 2011. 2. 19.부터 2011. 5. 18.까지 퇴직 전 3개월 동안 원고의 평균임금을 139,918원으로 계산하여 원고의 퇴직금을 32,752,370원으로 산정하고, 2014. 6. 30. 피고 회사에 위 32,752,370원과 기지급퇴직금 28,855,840원과의 차액 3,896,530원을 원고에게 지급할 것을 지시하였다.

이에 피고 회사는 2014. 7. 11. 원고에게 위 3,896,530원 및 이에 대한 2011. 6. 3.부터 2014. 7. 11.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 2,423,330원을 지급하였다.

한편 원고는 피고 회사의 위 직권면직처분에 대하여 서울지방노동위원회 2011부해1105호로 부당해고구제신청을 하였으나 서울지방노동위원회는 2011. 7. 26. 위 신청을 기각하였고, 이에 대하여 원고가 중앙노동위원회 2011부해703호로 재심을 신청하였으나, 2011. 10. 28. 재심신청 또한 기각되었다.

원고의 주장

원고가 법학전문대학원에 진학하여 2011. 3. 31.부터 2011. 5. 18.까지 결근한특수하고 우연한 사정으로 인하여 봉급이 감액되었고, 그 때문에 위 기간 동안의 임금이 반영되어 산정된 평균임금 121,583원은 원고의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 기간, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정된 것이어서 위법하므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 결근이 없었던 2010. 12. 31.부터 2011. 3. 30.까지의 지급받은 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.

피고 회사의 퇴직급여 및 재해보상규정 제2조 제3호는 평균임금을 퇴직급여의 지급사유발생일 이전 3개월간에 그 직원에 대하여 지급된 급여총액을 4분의 365로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있고, 위 조항의 급여총액에는 급여규정 제3조 제1호에서 정한 봉급, 정기상여수당, 정근수당, 업적달성장려금, 직급수당, 직책수당, 시간외근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 대우수당, 특수업무수당, 기타수당, 중식비 및 출퇴근보조비, 가정의 달 행사비가 포함됨에도 피고 회사는 출퇴근보조비, 시간외근무수당,휴일수당 등이 누락된 급여규정시행세칙을 기준으로 퇴직금을 산정하였으므로, 누락된 위 각 수당을 반영한 평균임금이 재산정되어야 한다.

설령 2011. 2. 19.부터 2011. 5. 15.까지의 급여를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다 하더라도, 원고가 피고 회사로부터 지급받았던 정기상여금과 정근수당은 통상임금이고, 이를 반영한 2011. 3. 31.부터 2011. 5. 18.까지의 통상임금은 5,658,480원으로 1일 통상임금액은 188,616원이므로, 피고 회사가 산정한 평균임금 121,583원이 위 1일 통상임금보다 적고 따라서 위 1일 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 재산정하여야 한다.

판단

먼저, 원고의 위와 같은 결근 기간을 평균임금 계산에 있어 제외하는지 보건대, ① 평균임금 산정의 예외를 규정한 근로기준법 시행령 제2조 제1항 각호에 규정된 사 유들은 근로자 개인에게 책임을 지울 수 없는 사유들로서 위 규정은 제한적인 열거규정인 점(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결), ② 원고의 위 결근은 제1의 나.항과 같은 휴직 불가 통보를 받은 이후에 원고에 의하여 이루어진 것으로서 특별한 사유 내지 특수하고 우연한 사정이라고 보기 어려운 점, ③ 평균임금을 퇴직금 산정의 기초로 하는 것은 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있는데, 피고 회사가 퇴직금 산정의 기초로 한 피고 회사의 평균임금 121,583원은 원고의 주장에 의하더라도 원고와 같은 날 입사하고, 같은 날 승진하여 2011. 4. 19. 퇴직한 동기의 평균임금 167,430원의 72%를 상회하는 점, ④ 원고의 무단결근을 이유로 한 피고 회사의 위 면직처분이 적법하다고 보이는 점 등을 보태어 보면, 원고의 위 평균임금은 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액이라고 보기 어려우므로, 원고의 결근으로 봉급이 감액된 기간은 평균임금을 계산함에 있어 포함시켜야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로, 급여규정시행세칙을 기준으로 퇴직금을 산정한 것이 위법한지 보건대, 앞서 든 증거에 의하면, 퇴직급여 및 재해보상규정 제2조 제3호는 평균임금을 원고 주장과 같이 규정하고 있는 사실은 인정되나, 위 규정 제7조 제4항은 평균임금의 산정은 근로기준법을 기준으로 하여 급여규정시행세칙에서 정하는 방법에 의한다고 규정하고 있고, 피고 회사의 근로자들은 모두 위 급여규정시행세칙에서 정하는 방법에 따라 퇴직금을 지급받아 온 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 회사와 소속 근로자들은 평균임금을 위 급여규정시행세칙에서 정한 바와 같이 해석하는 것으로 합의하였던 것으로 볼 수 있는 반면, 위 급여규정시행세칙에 따라 산정한 퇴직금액이 근로자퇴직급여 보장법이 보장한 하한에 미달한다는 점에 대한 구체적인 주장·입증이 없으므로(피고 회사가 서울지방고용노동청 강남지청의 지시에 따라 원고에게 일부 금액을 지급하였다는 사정만으로는 위 급여규정시행세칙에 따른 퇴직금액이 위 법이 보장한 하한에 미달한다고 단정할 수 없다), 피고 회사가 위 급여규정시행세칙에서 정한 평균임금으로 퇴직금을 산정하였다는 사정만으로는 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

정기상여금과 정근수당이 통상임금인지 보건대, 앞서 든 증거에 의하면, 위 급여규정시행세칙 제3조 제2항은 통상임금이란 봉급, 직급수당, 직책수당, 대우수당을 말한다고 규정하고 있으며, 위 급여규정시행세칙 및 급여규정은 정기상여금과 정근수당 모두 지급일 현재 재직 중인 자에 한하여 지급한다고 규정하고 있는 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면, 정기상여금과 정근수당은 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되므로, 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 이를 지급하기로 하는 등 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성을 요건으로 한 통상임금이라 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나아가 가사 피고가 산정한 평균임금보다 더 많은 통상임금액이 인정된다고 하더라도, 원고가 주장하는 퇴직금채권은 근로기준법상의 임금채권으로서 근로기준법 제 49조에 따라 3년의 소멸시효가 적용되는바, 이 사건 소는 원고가 퇴직일인 2011. 5. 19.부터 3년이 경과한 후인 2014. 7. 16. 제기되었음이 기록상 명백하므로(원고가 2014. 1. 15. 위 퇴직금의 변제를 최고한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 최고 이후 6 개월 이내에 피고 회사를 상대로 재판상의 청구나 가압류 등의 조치를 취하였다는 자료가 없어 위 최고로 위 퇴직금채권의 시효진행이 중단되지 아니하고, 또한, 원고가 노동청에 임금체불사실을 진정하였다 하더라도, 이는 사용자의 임금 미지급 사실을 고하여 그 처벌을 구하는 취지라 할 것이어서 이에 따른 노동청의 조사과정에서 진정인이 미지급 임금을 문제 삼고 있다는 사실을 사용자가 알게 되었다 하더라도 이를 권리자가 의무자에게 의무의 이행을 청구하는 의사의 통지인 민법 제174조에서 정한 '최고'라고 볼 수 없으며, 나아가 피고 회사가 노동청의 지시에 따라 2014. 7. 11. 원고에게 3,896,530원 및 그 지연손해금을 지급하였다 하더라도, 피고 회사가 2014. 2. 13. 원고에게 미지급 퇴직금의 부존재를 주장하는 등 위 지급당시에도 노동청의 지시 금액을 초과하는 금액에 대하여는 그 존재에 대하여 다투고 있었으므로, 위 변제를 소멸시효 중단으로서의 승인이나 소멸시효완성 후 시효이익의 포기라고 볼 수는 없다), 위 퇴직금채권은 이 사건 소 제기 전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸하였다 할 것이어서 이와 같은 점에서도 원고의 청구는 이유 없다.