서울중앙지방법원 2018. 10. 24. 선고 2016가합36343 판결

피고는 1997. 11. 17. 망 I(피고 개인법률사무소), 2006. 11. 1. J(C), 2003. 6. 1. K(피고 개인법률사무소), 2007. 4. 1. L(서초분사무소, 이하 위 직원들을 합하여 '망 I 등'이라 한다)을 각 직원으로 채용하였고, 원고는 2010. 12.경 망 I 등의 고용을 승계하였으며, 원고는 2013. 4. 30. 퇴직한 망 I의 가족들에게 88,136,986원, 2014. 1. 31. 퇴직한 J에게 24,225,095원을 각 퇴직금으로 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제7호증, 을 제1, 2, 4, 5, 8, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는, 원고의 대표이사가 수인임에도 불구하고 위 대표이사들이 공동으로 이 사건 본소를 제기하지 않았으므로 변호사법 제58조의17 제1항, 상법 제562조 제3항에 따라 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 대표이사는 수인이 있는 경우에도 각자 단독으로 회사를 대표할 수 있는 것이 원칙이고, 예외적으로 정관 또는 사원총회는 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있다(상법 제562조 제3항). 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 본소 제기 당시 원고의 대표이사는 M, N, O, E이었고, 이 사건 본소는 O, E이 원고를 대표하여 제기한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 원고의 정관은 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정하지 않고 있고, 원고의 사원총회에서 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원고의 대표이사들은 각자 원고를 대표할 권한이 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 2007. 2. 7.경 피고에게 원고 명의의 마이너스 대출통장에서 3억 원 한도의 금원을 인출·사용하게 하는 방식으로 대여하였고, 피고가 위 대출금을 변제하지 아니하여 원고가 280,694,523원을 변제하였으므로, 피고는 원고에 위 대여금 280,694,523원을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고와의 합병과정에서 C의 물적·인적 자산을 제공하고 공증사무실을 철거하는 등 희생한 것에 대한 보상으로 원고로부터 3억 원 상당을 무상 지원받았을 뿐 원고가 피고에게 위 금원을 대여한 것이 아니다. 그 후 피고는 2010. 12.경 원고와 회계를 통합하면서 다음과 같이 매월 세후 3천만 원의 고정급여를 지급받는 조건으로 위 3억 원을 변제하기로 약정(이하 '피고 주장 약정'이라 한다)하였으나, 원고가 위 약정에 따른 급여지급의무를 이행하지 않았으므로, 피고도 위 3억 원을 변제할 의무가 없다.

망 I 등은 피고가 채용한 날부터 원고가 고용승계한 2010. 12. 31.까지 피고의 지휘·감독 하에 피고에게 노무를 제공하였으므로, 원고와 피고의 관계에서 위 기간 동안 망 I 등에 관하여 발생한 퇴직금 76,882,730원(= 망 I 41,994,520원 + J 13,334,790원 + K 15,172,600원 + L 6,380,820원)은 피고가 부담하여야 한다. 따라서 원고가 망 I 등의 고용을 승계하여 대외적으로 근로기간 전체에 대한 퇴직금 지급의무를 부담하게 된 이상, 피고는 원고에게 망 I 등의 각 채용일부터 2010. 12. 31.까지 발생한 퇴직금 상당의 금원을 지급할 의무가 있다.

원고는 2010. 12.경 망 I 등의 고용을 승계하면서 그에 따른 퇴직금 지급의무도 승계하였다.

앞서 든 증거 및 갑 제10 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 의하면, 원고가 피고에게 마이너스 대출통장에서 금원을 인출·사용하게 하는 방식으로 지급한 금원은 대여금이라고 봄이 타당하고, 피고는 원고에 대여금 280,694,523원 상당을 변제할 의무가 있다.

앞서 든 증거에 의하면, 원고와 피고는 2010. 12.경 피고가 독립채산제 방식으로 운영하던 기업송무2팀을 해체하고 소속 인원들을 원고의 다른 팀에 분산 편입하는 방식으로 고용승계하기로 하면서, 피고가 원고에 대하여 부담하고 있던 임대료 등 2억 원 상당의 분담금 채무는 원고가 피고가 수임한 사건의 미수금을 회수함으로써 충당하기로 하고, 원고는 2011. 1.경부터 피고에게 보수를 지급하기로 한 사실, 원고는 그 무렵 종전 3억 원의 대여금 채무의 변제를 확인받는 것을 비롯하여 피고와의 금전관계를 명확히 하면서 고용승계 외에 유독 퇴직금 분담의무를 면제하여 주었다고 하기 어렵고, 피고에게 2010. 12. 31. 당시를 기준으로 정산한 분담금을 이 사건 대여금과 같이 미리 청구해 왔다고 할 증거가 없는 이상 피고에게 실질적으로 고용되어 있다가 원고가 고용승계한 직원의 퇴직시 원고가 그 퇴직금을 지급할 경우 그 중 사실상 피고 고용 기간 해당 부분을 피고가 분담하기로 약정하였다고 함이 자연스러운 사실 등을 인정할 수 있다. 이에 의하면 망 I 와 J은 피고가 개인법률사무소 및 C을 운영할 당시 채용한 직원으로 서초분사무소 설립 이후에는 대외적 관계에서 원고에 퇴직금을 청구할 수 있더라도(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다18899 판결 참조), 원고와 피고의 내부관계에서는 원고가 고용승계하기 전인 2010. 12. 31.까지 발생한 퇴직금 해당 부분은 피고에게 분담금 지급의무가 있다고 할 것이고, 원고가 피고를 대신하여 망 I와 J에게 2010. 12. 31. 이전 기간에 대한 퇴직금까지 지급한 이상 피고에게 이를 청구할 수 있다. 다만 K, L은 원고의 직원으로 근무하고 있고, 원고가 K, L에게 퇴직금을 지급한 바 없으며, 피고가 고용승계 당시 그 때까지 발생한 퇴직금을 해당 직원의 퇴직 전 원고에게 우선 지급하기로 약정하였다고 하기는 어려우므로 피고가 위 직원들에 대한 분담금 지급의무까지 부담한다고 하기는 어렵다. 따라서 K, L에 관한 부분은 이유 없다.

원고는 피고가 부담하여야 할 퇴직금은 고용승계일인 2010. 12. 31. 이전 3개월간 망 I의 평균임금 320만 원을 기준으로 채용일인 1997. 11. 17.부터 2010. 12. 31.까지 산정한 41,994,520원이라고 주장한다.

살피건대, 갑 제7호증, 을 제17 내지 23호증의 각 기재에 의하면, 망 I는 2013. 4. 30.경 원고가 주최한 등산대회에서 사망하였고, 원고는 2013. 5. 14. 망 I의 유족에게 2007. 3. 2.부터 2013. 4. 30.까지 발생한 퇴직금 23,136,986원, 피고 개인법률사무소, C 근무기간 동안 발생한 퇴직금 35,000,000원, 위로금 1천만 원의 명목으로 합계 68,136,986원을 지급하였으며, 이에 대하여 유족들이 위 금액 중 4,500만 원은 위로금 명목으로 지급받은 것이라고 주장하며 1997. 11. 17.부터 2013. 4. 30.까지의 총 퇴직금 58,637,830원[퇴직 전 3개월간 평균임금 126,404.49원 × (5,644일 × 30일 ÷ 365일)] 중 기수령한 퇴직금 23,136,986원을 공제한 나머지 35,500,844원의 지급을 요구하자, 2015. 6. 29. '퇴직금 및 퇴직위로금(10,000,000원)으로 68,136,986원을 지급하였는바, 추가로 퇴직금 및 퇴직위로금 20,000,000원을 지급하기로 한다'고 합의하고 2천만 원을 추가로 지급한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 망 I의 유족에게 1997. 11. 17.부터 2013. 4. 30.까지의 퇴직금 및 퇴직위로금으로 합계 88,136,986원을 지급하였고, 그 중 1997. 11. 17.부터 2010. 12. 31.까지 피고가 부담할 퇴직금 상당액은 원고가 구하는 41,994,520원 이상일 것으로 보이므로, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 41,994,520원을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고가 부담하여야 할 퇴직금은 고용승계일인 2010. 12. 31. 이전 3개월간 J의 평균임금 320만 원을 기준으로 채용일인 2006. 11. 1.부터 2010. 12. 31.까지 산정한 13,334,790원이라고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거에 의하면, 원고는 2014. 2. 28. J에게 근로기간 2008. 12. 1.부터 2014. 1. 31.까지(62개월)에 대한 퇴직금 24,225,095원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 지급하지 않은 2008. 12. 1. 이전 부분은 인정할 수 없고, 2008. 12. 1.부터 2010. 12. 31.까지 해당 부분인 9,768,183원(= 24,225,095원 ÷ 62개월 × 25개월, 원 미만 버림)에 대하여만 피고에게 청구할 수 있다.

따라서 피고는 원고에 332,457,226원(= 대여금 280,694,523원 + 분담금 51,762,703원(41,994,520원 + 9,768,183원)] 및 이에 대하여 각 지급일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2016. 7. 5.(소장 송달 다음날)부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 2018. 10. 24.(판결선고일)까지 연 5%(민법), 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%(소송촉진 등에 관한 특례법)의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고에 대한 다음과 같은 채권으로 원고의 피고에 대한 대여금 및 분담금채권과 상계함과 동시에 반소로서 원고에 그 지급을 구한다.

피고는 C의 물적·인적 자산을 출연하여 원고에 편입시켰고 이에 대한 대가로 원고의 지분을 이전받고 구성원 변호사로 등기되었으므로, 원고는 2014. 3. 28. 구성원 변호사 지위에서 탈퇴한 피고에게, 탈퇴 시점을 기준으로 산정한 피고의 출자금 중 지원금 3억 원을 공제한 나머지를 반환하고, 피고가 구성원 변호사로 재직한 기간 동안 누적된 법인유보금을 분배할 의무가 있다. 따라서 원고는 피고에게 출자금 및 법인유보금 중 일부로서 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 형식상 원고의 구성원 변호사로 등기되었을 뿐 정관상 권리를 가지는 실질적 구성원 변호사에 해당하지 않으므로 원고에 대하여 출자금 반환 및 법인유보금 분배를 청구할 수 없다. 설령 피고가 실질적 구성원 변호사라고 하더라도 탈퇴시 피고의 지분을 양수한 변호사를 상대로 양도대금을 청구하거나, 정관 규정에 따라 탈퇴 시점의 법인 재산에 지분비율을 곱한 금원의 반환만을 구할 수 있다.

피고는 피고 주장 약정에 따라 2011. 1. 1.부터 독립채산제로 전환되기 전인 2012. 12. 31.까지 원고의 구성원 변호사 지위를 유보한 채 원고의 지휘·감독 하에 근무하면서 세후 월 3천만 원의 고정급여를 지급받기로 하였으므로, 원고는 피고에게, 주위적으로 미지급 급여 및 퇴직금, 예비적으로 피고 주장 약정에 따른 약정금으로 합계 540,047,446원[= 2011. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 미지급 급여 합계 481,271,390원(2011년 159,665,390원 + 2012년 321,606,000원) + 위 기간 동안의 퇴직금 58,776,056원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고에게 세후 월 3천만 원의 고정보수를 지급하기로 약정한 사실이 없고, 피고의 수임실적 등을 고려한 보수를 지급하였으며, 피고도 이를 수용하였으므로 미지급 보수가 없다.

또 피고는 파트너 변호사로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으므로 퇴직금 지급의무가 없고, 설령 2011. 1.경부터 2012. 12. 31.까지 일시적으로 근로자 지위에 있었다고 하더라도 퇴직금은 실질적으로 독립채산제 방식으로 전환된 2012. 7.경 이전 3개월간 실제 수령한 보수를 기준으로 산정한 11,116,212원이라고 할 것이다.

원고의 정관은 '재산을 출자의 목적으로 한 구성원이 탈퇴한 때에는 탈퇴일 현재 법인재산에 그 구성원의 지분비율을 곱하여 계산한 금액을 환급받을 권리가 있다. 다만 노무 또는 신용을 출자의 목적으로 한 구성원이 탈퇴한 때에는 그 지분의 환급을 받을 수 없다'(제23조) 규정하고 있다.

변호사법상 구성원 변호사는 법무법인의 설립, 존속, 해산의 주체로서 일반적인 변호사 업무 수행은 물론 법무법인의 자산 및 회계, 조직변경, 합병 등을 포함한 모든 영역에서 자율적·독자적 권한을 가지고 있고, 구성원 회의를 통하여 법무법인 운영 전반에 관여할 수 있으며, 원고의 정관은 구성원의 출자지분에 따라 이익배당을 한다(제29조)고 규정하고 있으므로, 비록 구성원 변호사로 등기되어 있다고 하더라도, 재산을 출자하고 원고의 운영 전반에 관여하며 이익배당을 받는 지위에 있지 않았다면, 진정한 구성원 변호사라고 할 수 없고, 탈퇴를 이유로 출자지분의 환급 등을 청구할 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조).

앞서 든 증거, 갑 제13 내지 17호증, 을 제3호증의 각 기재 및 피고에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 각 사실 및 사정에 의하면, 피고는 원고의 등기부상 구성원 변호사로 등재되어 있었다고 하더라도 재산을 출자하거나 원고의 운영에 관여 및 이익배당을 받지 않았으므로, 출자지분의 환급을 청구할 수 있도록 정관에서 정한 구성원 변호사의 지위에 있었다고 볼 수 없고, 이를 전제로 한 피고의 출자금 반환 및 법인유보금 분배청구는 이유 없다.

원고가 피고에게 세후 월 3천만 원의 고정적 보수를 지급하기로 약정하였는지에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제6, 12호증, 을 제10, 11, 15, 16호증의 각 기재 및 이 법원의 반포세무서장, 성동세무서장, 서초세무서장, 관악세무서장에 대한 각 과세정보명령제출결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 2010. 10.경 피고에게 다른 구성원 변호사인 E, P, V, Q, S 변호사와 동일한 수준의 보수로 월 3천만 원 정도를 지급하기로 하였고, 원고가 2011~2012년 위 구성원 변호사들에게 지급한 보수 및 이에 관한 근로소득신고금액은 다음과 같은 사실(피고의 보수지급내역 중 괄호 부분은 원고가 마이너스 대출통장 이자를 상환하고 피고의 보수에서 공제하기로 한 금액이다), 피고는 2012년 총선에서 W정당 후보로 공천받기 위해 2011. 12.경부터 선거사무실을 얻어 준비하였고, 공천발표가 있은 2012. 3. 5.경까지 사무실에 출근하지 않거나 변호사 업무에 전념하지 않았던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 앞서 본 바에 의하면, 피고는 2010. 12.경 회계통합 당시 원고에 임대료 등 분담금 채무와 3억 원의 대여금 채무를 부담하고 있는 상황이었고, 원고는 임대료 등 분담금 채무 중 일부를 피고의 미수금을 대신 회수하여 충당하고 피고가 채용한 직원들의 고용도 승계하기로 하였던 점, 피고는 E 변호사와 협의 후 나머지 구성원 변호사 4명의 동의를 받는 방식으로 보수를 정한 것으로 보이는데 그 보수지급내역에 의하면 피고, S 변호사와는 달리 E 변호사 등은 실질적 구성원 변호사로서 법인의 손익 내지 수임 실적 등을 감안하여 상여금으로 1억 원 상당을 지급받은 것으로 보이므로 피고와 다른 구성원 변호사가 동등한 지위에서 서로의 보수합의를 하였다기보다는 피고의 보수를 다른 구성원 변호사들이 정해주는 형식이었던 것으로 보이는 점, 2012년에는 다른 구성원 변호사들의 보수도 2011년에 비하여 감소되었고, 피고는 공천준비로 상당 기간 사무실에 출근하지 않거나 원고 변호사로서 그 업무에 전념하지 않았음을 이유로 2012년 2, 3월분 보수를 지급받지 못했으며, 이후 2012. 11.경까지 파트너 변호사로서 수임 실적이 저조하다는 등의 이유로 보수가 일정하지 않았음에도 피고는 2016. 12.경 이 사건 반소제기 전까지 이에 대한 특별한 이의를 제기하지 않았던 점 등을 알 수 있다.

이에 의하면, 원고는 2011년부터 피고가 독립채산제를 포기하고 원고의 구성원으로 합류하였음을 인정하되, 피고가 정치입문에 관심을 두는 점 등을 고려하여 피고가 원고의 변호사로서 업무에 전념하고 수임 실적 등의 면에서 실질적 기여를 할 것을 전제로 일단 월 3천만 원 수준으로 보수를 지급하기로 하였을 뿐 확정적으로 세후 월 3천만 원을 보장하였다고는 볼 수 없으므로, 피고의 미지급 급여 및 약정금 청구는 이유 없다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25, 선고 2006다60793 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조). 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 구성원 변호사들에게도 월 보수 형태로 매월 일정액을 지급하고 추후 법인의 손익 내지 개별 구성원의 수임 정도 등을 감안하여 일정한 배당을 지급하거나 반환하게 한 것으로 보이고, 피고가 2010. 12.경 원고의 구성원 변호사 5명과 보수에 관한 협의를 한 것은 피고를 제외한 구성원 변호사들이 피고에게 동일한 수준의 보수를 지급하기로 하는 수익배분 약정일 뿐 원고와 피고가 근로계약을 체결하고 근로제공의 대가로 임금을 지급하기로 약정하였다고 볼 수 없는 점, 피고는 지분을 가진 실질적 구성원은 아니었으나 독립적으로 업무를 수행하는 파트너 변호사였고, 공천준비를 위해 임의로 사무실에 출근하지 않는 등 원고로부터 출·퇴근여부를 점검받거나 그 지휘·감독 아래 근로를 제공하였다고 보기 어려운 점, 2010. 1.경부터 2012. 12.경까지 기간 동안 그 전, 후의 독립채산제 운영 기간과 구별하여 원고의 지휘·감독 여부나 피고의 근로형태가 달라졌다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 기간 동안 원고에 대하여 임금을 목적으로 한 종속적 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자라고 볼 수 없다. 따라서 피고가 근로자임을 전제로 한 피고의 퇴직금 청구 및 앞서 본 고정급여 약정의 존재를 전제로 한 퇴직금 상당의 약정금 청구는 모두 이유 없다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 손동환(재판장) 강하영 신세희

각주1) 망 I 유족들의 체불금품청구건(을 제18호증) 기재 내용에 따라 산정한 퇴직금은 49,796,442원[= 평균임금 126,404.49 × (1997. 11. 17.부터 2010. 12. 31.까지 4,793일 × 30일 ÷ 365일), 원 미만 버림]이 된다.