서울중앙지방법원 2017. 3. 17. 선고 2016노3528 판결

제1심은 이 사건 공소사실 중 H, I에 대한 각 근로기준법위반의 점에 대하여는 공소기각 판결을, 나머지 공소사실에 대하여는 유죄 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 피고인만이 위 유죄 부분에 대하여 항소하였다(피고인은 제1심 판결에 대하여 항소한다는 취지의 항소장을 제출하였으나, 위 공소기각 부분에 대하여는 항소의 이익이 없으므로 피고인의 항소를 이와 같이 선해한다). 따라서 제1심 판결 중 공소기각 부분은 그대로 확정되었으므로, 이 법원의 심판대상은 제1심 판결 중 유죄 부분에 한정된다.

피고인의 O에게 위조된 보증보험증권을 교부한 사실과 O의 처분행위 사이에 인과관계가 없다.

AJ, Z과 계약을 체결할 당시 대금을 제대로 지급할 수 없는 상황이 아니었고, 피고인이 위 피해자들을 기망한 사실이 없다.

AF, AL은 근로자에 해당하지 않는다.

제1심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워 부당하다.

제1심 판결이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하며 설시한 사정에 더하여 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 나타나는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위조된 이행보증보험증권을 O에게 교부한 행위와 O의 처분행위(중도금의 지급) 사이의 인과관계가 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인은 2013. 2.경부터 서울 강남구 J에 있는 태양광 발전설비 제작 및 설비업체인 '주식회사 K'(이하 '피고인 회사'라고 함)의 대표이사로 일하고 있다.

피고인 회사는 2014. 6. 초순경 'W 주식회사'(이하 'W'라고 함)로부터 'X 공사 및 기초공사'를 공사대금 2억 790만원에 도급을 받았다.

피고인은 같은 해 8. 22.경 김포시 Y에 있는 피해자 Z 운영의 '주식회사 AA'(이하 'AA'라고 함) 사무실에서, 피고인 회사의 직원인 AB으로 하여금 위 도급받은 공사 중 '태양광발전장치의 구조물 공사'(이하 '이 사건 공사'라고 함)를 위 AA에 하도급을 주도록 하여 피고인 회사와 AA 사이에 'AC계약'을 체결하면서 '공사대금: 총 1억 6,500만 원, 계약기간: 2014. 8. 20.부터 같은 해 10. 5.까지, 공사대금 지급: 계약금 4,500만원은 계약 후 5일 이내, 중도금 6,000만원은 9월 말 이내, 잔금 4,500만원은 10월 말 이내'로 약정하는 한편 같은 해 8. 26.경 위 계약금 4,500만원을 지급하는 등 마치 AA가 위 구매계약에 따라 이 사건 공사를 하면 공사대금을 모두 지급할 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자는 같은 해 10. 5.경까지 위 하도급계약에 따라 AA 명의로 이 사건 공사를 모두 마쳤다.

그러나 사실 피고인 회사는 당시 계속되는 적자로 자금사정이 매우 어려워 직원들의 급여도 제대로 지급하지 못하고 있었고 나아가 피고인은 W로부터 받을 공사대금을 자신의 개인 채무의 변제나 자신이 동업하는 주점의 운영자금 등으로 사용할 생각이었으므로 AA가 계약에 따라 이 사건 공사를 마치더라도 그 공사대금 등을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다.

이와 같이 피고인은 피해자를 속여 위 AA로 하여금 위 하도급계약에 따라 2014. 10. 5.까지 이 사건 공사를 마치도록 함으로써 그 공사대금 1억 2,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인 회사는 2015. 5.경 주식회사 AG(이하 'AG'이라 한다)으로부터 AH공사 중 스페이스 프레임공사를 공사대금 198,000,000원에 도급을 받았다.

피고인은 같은 달 30.경 서울 강남구 J에 있는 피고인 회사 사무실에서, 피고인 회사의 직원인 AI으로 하여금 위 도급받은 위 공사 중에 스페이스 프레임 제작 및 도금공사를 피해자 AJ에 하도급을 주도록 하여 피고인 회사와 피해자 사이에 'AH 설치공사 물품구매계약'을 체결하면서 '공사대금 : 121,000,000원, 납품기간 2014. 6. 10., 대금의 지급 : 선급금 계약체결 후 현금 30%, 기성부분금 자재납품 후 현금 30%, 공사완료 후 당월 말일현금 40%'로 약정하고 마치 피해자가 위 구매계약에 따라 이 사건 공사를 하면 그 대금을 모두 지급할 것처럼 피해자를 속여 이에 속은 피해자는 같은 해 6. 18.까지 이 사건 물품구매계약에 따라 스페이스 프레임을 제작하여 공급하였다.

그러나 사실 피고인 회사는 당시 계속되는 적자로 자금사정이 어려웠고, 나아가 피고인은 AG으로부터 받을 공사대금을 다른 공사 하청업체에 대한 공사대금 지급, 자신의 개인 채무의 변제, 생활비 등으로 사용할 생각이었으므로 피해자가 계약에 따라 스페이스 프레임을 제작하여 공급하더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사와 능력이 없었다.

이와 같이 피고인은 피해자를 속여 피해자로 하여금 위 물품구매계약에 따라 2014. 6. 18.까지 스페이스 프레임을 공급하도록 하고 그 대금 중 34,000,000원 상당을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

제1심은 적법하게 조사한 증거에 의하여 이 사건 공소사실 중 위 각 사기의 점을 유죄로 인정하였다.

위 각 공소사실은 결국 피고인 회사의 자금사정이 직원들의 급여를 제대로 지급할 수 없을 만큼 계속되는 적자로 어려웠고, 피고인은 원청으로부터 받을 공사대금을 다른 용도로 사용할 생각이었으므로 위 피해자들이 공사를 마치거나 물품을 공급하더라도 그 대금을 지급할 의사와 능력이 없었다는 것을 전제로 하는 것이다. 그러나 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 AJ, Z과의 사이에 하도급계약 또는 물품구매계약을 체결하고 공사를 마치거나 물품을 공급하도록 할 당시 피고인에게 대금을 변제할 의사나 능력이 없었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한, 피고인은 수사기관에서 피해자들에게 대금을 지급하지 못한 이유에 관하여 당시 원청 및 다른 발주처로부터의 공사대금 결제가 지연되고 있어 피고인 회사의 자금 상태가 좋지 않았고, 원청으로부터 지급받은 돈을 다른 업체에 우선하여 지급하느라 AJ에게 대금을 지급하지 못하였다고 진술하거나(서울중앙지방검찰청 2015년형제92944호 증거기록 43쪽), 저가로 공사를 수주하였지만 영업이익은 고사하고 직원들 월급도 지급하지 못할 만큼 적자가 계속되어 다른 사람에게 돈을 빌려 회사를 운영하였고, 원청으로부터 받은 공사대금을 기존 채무 및 다른 곳에 투자하느라 AA에 대금을 변제하지 못하였다는 취지로 진술한 바 있다(서울중앙지방검찰청 2015년형제13662호 증거기록 135쪽).

그런데 위 AW공사계약은 2014. 11.경 해지되었으며, 한편 피고인은 2014. 10.경 피고인 회사의 자금(W로부터 수령한 공사대금)의 일부를 소외 AU과 동업하기로 한 주점 영업에 투자하였고, 결국 피고인은 2014. 11.경 피고인 회사의 운영을 중단하였다.

위와 같은 사실에 비추어 보면, 피고인 회사는 AJ과 계약을 체결하였을 무렵인 2014. 5. 30.경 또는 AJ이 공사를 완료한 2014. 6. 18.에는 여러 건의 공사를 진행 중이거나 진행을 완료하여 이 사건과 관계된 원청 뿐만 아니라 다른 발주처로부터 지급받을 공사대금 채권이 있었거나 향후 공사를 진행하여 공사대금을 지급받을 것을 기대할 수 있는 상태였고, AA과 계약을 체결한 2014. 8. 22.경 또는 위 AA가 물품납품을 완료한 2014. 10. 5.에는 AJ에 대한 공사대금의 지급을 미루고 있었으나 원청 및 다른 발주처로부터 지급받을 공사대금으로 AA에게 공사대금을 지급할 수 있었던 상태였는데, 2014. 10. 30.경 피고인 회사의 자금을 다른 곳에 투자하고 2014. 11.경 AW 공사계약이 해지되는 등으로 자금 사정이 악화되어 결과적으로 공사대금을 지급하지 못하게 된 것이라고 볼 여지가 있고, 앞서 살핀 바와 같이 피고인이 계약 체결 이후 원청으로부터 지급받은 공사대금을 다른 곳에 사용하였다는 사정 및 당시 피고인 회사의 자금 사정이 어려웠다는 피고인의 수사기관에서의 진술 등만으로는 'AJ, AA와 각 계약을 체결할 당시 또는 위 AJ, AA가 공사 또는 물품 공급을 완료할 당시' 피고인 또는 피고인 회사의 채무가 피고인 회사의 원청 또는 다른 발주처에 대한 공사대금 채권을 포함한 재산을 초과하여 AJ, AA가 공사를 완성하거나 물품을 공급하더라도 대금을 지급할 수 없는 상태였거나, 피고인이 처음부터 원청으로부터 받을 공사대금을 다른 공사업체에 지급하거나 또는 주점에 대한 투자(AJ, AA와 각 계약을 체결하였을 무렵 이미 피고인 회사의 자금을 주점에 투자를 할 예정이었다는 점을 인정할 증거 또한 없다) 등 개인적인 용도로 사용할 의도가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 피고인이 AJ, Z을 기망하여 금원을 편취하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 경영한 'AE'라는 상호의 음식점은 상시근로자수가 7명 정도에 불과한 주점으로, AF은 '사장'이라는 직책으로 영업 및 관리를 담당하고 기본급 2,000,000원에 자신이 기여한 매출금의 40%를, AL은 '사장'이라는 직책으로 영업을 담당하고 자신이 기여한 매출금의 40%를 지급받기로 한 사실, 한편 AF, AL은 주점에 출근하여 영업시간 동안 위 주점 내에서 근무하였고, 피고인은 직접 가게에 나오거나 웨이터에게 확인하는 등으로 AF, AL의 근태를 확인한 사실, AF, AL이 직원을 추천하더라도 채용 여부는 피고인이 최종적으로 결정하였고, 주점 전체의 자금 관리나 경영은 피고인이 하였으며, AF, AL은 이에 관여하지 아니한 채 피고인으로부터 월 단위로 매출금 중 일부를 정산하여 지급받은 사실이 인정된다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 위 AF, AL이 '사장'이라는 직책을 가지고 및 급여의 일부 또는 전부를 자신들이 기여한 매출금의 일정 비율에 해당하는 금액으로 지급받았다고 하더라도, 피고인이 지정한 근무시간과 근무장소에서 피고인으로부터 업무지시를 받고 이에 구속되었다고 볼 만한 사정이 있어 위 AF, AL은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 위 사업장에 근무를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면, 제1심 판결에 대한 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 AJ, Z에 대한 각 사기의 점에 한하여 이유 있는데, 제1심이 위 죄와 피고인에 대한 나머지 각 죄가 모두 유죄임을 전제로 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 제1심 판결 중 유죄부분은 파기되어야 한다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심 판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]