서울중앙지방법원 2017. 8. 18. 선고 2016노4385 판결

피고인 A(사실오인, 양형부당)

사실오인

'B' 애플리케이션은 통번역 솔루션 개발업체인 CN이 개발한 기술을 기반으로 구글 번역 프로그램 및 AH의 자체 제작 번역 프로그램 기능을 결합하여 제작한 것으로 기본 메신저 기능에는 별다른 문제가 없었고, 피고인은 회원수 증가에 대비한 서버 구매, 지속적인 애플리케이션 개발을 진행하고 있었으며 투자금 대부분을 이 사건 사업을 위하여 사용하였다. 또한 피고인은 구체적인 시기와 수치를 명시적으로 제시하지 않았는데 C 등이 과장된 자료를 만들어 투자자들에게 설명한 것이고 피고인은 해외 출장 등으로 그와 같은 사정을 알지 못하였는바, 결국 피고인에게 편취의 범의가 없다.

피고인은 'B' 애플리케이션의 기술력을 바탕으로 회사의 성장가능성, 비전을 제시하고 투자를 유치하였으므로, 이를 두고 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하고 위계를 사용'하였다고 볼 수 없다.

주식회사 B의 거래 당시의 가치에 관한 아무런 입증이 없으므로 위 회사 주식의 가치가 주당 액면가인 500원이라는 전제 하에 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 부당이득금을 산정한 것은 잘못이다.

양형부당

피고인 D(사실오인, 양형부당)

사실오인

양형부당

피고인 E (사실오인, 양형부당)

사실오인

양형부당

피고인 G(사실 오인, 양형 부당)

사실오인

양형부당

검사(양형부당)

피고인 A의 주장에 관한 판단

편취의 범의가 인정되는지 여부

'B' 애플리케이션은 쌍방향 및 다자간 메신저 기능을 주 기능으로 하면서 전달 메시지를 영어 등 다른 언어로 번역하여 전송하는 기능을 목적으로 하는 모바일 애플리케이션이고, 피고인은 2014. 10.경 주식회사 AI라는 모바일 애플리케이션 제작업체에 개발비 2억 원, 개발완료기한을 2015. 1.까지로 외주를 주어 'B' 애플리케이션을 제작 완료하였으나 이는 피고인이 평소 알고 지내던 AJ의 처(중국 국적)가 개발하였지만 낮은 수준의 기술력으로 상용하는데 실패한 'AK' 애플리케이션의 디자인을 변경하고 번역 기능을 향상시키며 새로운 컨텐츠를 탑재하는 기능만을 부가한 것이다.

'B' 애플리케이션은 2014. 11.초 배타버전이 나왔고 한 달 뒤 정식버전이 나왔는데 그 개발기간이 불과 3개월 정도이고, 2015. 1.경 그 번역 기능이 의사소통을 할 수 있을 정도에 이르지 못하였고 'B'에 부가된 새로운 컨텐츠가 전혀 없을 뿐 아니라 전송속도가 느리고 프로그램의 각종 결함이 발견되어 기본 기능인 메신저 기능도 제대로 이루어지지 아니하는 상태로 위 'AK' 애플리케이션을 단지 업그레이드한 수준에 불과한 것이었으며, 번역기능도 독창적으로 새롭게 개발한 번역 프로그램을 사용하는 것이 아니라 구글 번역 프로그램을 메신저 기능에 탑재한 것으로 기존의 메신저 기능과 번역 프로그램 기능을 혼합한 애플리케이션의 초보적 단계에 불과한 수준이었다.

'B' 애플리케이션의 결함을 보완하고 번역률을 개선하기 위해서는 지속적인 기술개발이 필요한데 피고인은 2015. 1.이후 애플리케이션의 개발에 매월 3,000여만 원 정도 지급한 것 외에 별다른 투자를 하지 않았고, 2015. 2.경 애플리케이션 개발을 담당할 CO연구소 개발실 마련이 취소되었으며 2015. 2. 24.경에는 애플리케이션 개발을 담당하였던 AW AI 대표를 그만두게 하고 그 개발을 전부 BR의 대표이었던 CP에게 인수인계하기로 하였고, 투자금의 대부분을 기술개발보다는 투자자들을 모집하는데 필요한 인적 구성을 조직, 운영하는데 지출하였고 BF 상품, CQ, CR 주식회사 등과 관련하여 사용하여 'B' 애플리케이션의 결함을 보완, 개선하기 위한 기술개발 투자가 이루어지지 않았다.

'B' 애플리케이션은 언어 숫자가 많은 것 외에는 특별한 진보성이 없었고 프로그램의 각종 결함이 있음에도 피고인은 계속하여 마치 B 애플리케이션의 기능이 획기적인 것처럼 말하고 주식회사 B, AG 관련자들을 통하여 사업설명회를 개최하고 피해자들에게 컨텐츠 개발 사업을 통하여 해외 총판 설립 등을 추진하여 로열티로 150개 나라에 20억 원 씩을 받을 수 있으며 가입자가 2~3년 내에 30억 명으로 늘어날 것이고, 회사 가치가 510조원 상당이 될 것이라는 취지로 설명하며 투자 유치를 계속해 왔다.

피고인은 'B' 애플리케이션의 통번역 기술은 CN이 제공하는 번역 프로그램을 이용한 것이고, 애플리케이션에 적용되는 기술 관련 7개 관련 특허를 보유하고 있으며 CS, CT, 중국 CU대학, CV 등의 기관과 MOU를 체결하고 모바일 업체와 회원유치를 위한 업무협약을 체결하였으며 'B' 애플리케이션을 동남아에 소개하기 위하여 싱가포르 법인을 설립하였고, 회원을 늘리기 위하여 서버 확충이 필요하여서 SSD 서버를 구매한 것이었다고 변소한다. 그러나 ① 싱가포르 법인장이었던 BG의 법정진술에 의하면 동남아에서의 애플리케이션의 소개라는 것도 개인적으로 아는 사람에게 소개하는 정도에 불과하였으며, ② 피고인은 기존에 사용하던 아마존 클라우드라는 서버를 BR로부터 8억 원에 구매한 SSD 서버로 변경하면서 기존에 서비스 하는 것을 SSD 서버에 옮기는데 3~4개월이 걸렸는데 위 SSD 서버는 3년 전쯤 생산된 모델로 서버 부하가 많이 일어나 불안정성이 있는 서버였고, 위 BR의 대표인 CP은 B에 SSD 서버를 납품하자마자 2015. 3.부터 B의 상무로 근무하는 등 SSD 서버 구매가 'B' 애플리케이션의 성공을 위하여 반드시 필요한 것인지 여부도 의심스러운 정황이 있으며 실제로 서버와 'B' 애플리케이션이 연동되지도 않았다. ③ 무엇보다도 주식회사 B은 확정적인 수익 창출 프로그램이 없고 'B' 애플리케이션의 성공 여부는 쌍방향 통번역 기능에 달려있으므로 번역률을 높이기 위한 기술 개발과 플랫폼을 이용하여 수익 모델을 연계할 수 있는 기술부분을 개발하여야 함에도 불구하고 피고인은 2015. 1. 의사소통을 할 수 있을 정도에 이르지 못한 'B' 애플리케이션의 개선을 위하여 별다른 투자를 하지 않았고 애플리케이션의 기술개발과는 관련이 없는 회원 유치를 위한 MOU를 체결하거나 투자금의 대부분을 투자자들을 모집하는데 필요한 인적 구성을 조직, 운영하는데 지출하였는바, 피고인의 주장과 달리 'B' 애플리케이션이 피고인이 투자자들에게 설명한 바와 같은 속도와 규모로 성공할 만한 가능성은 희박하였다고 봄이 상당하다.

한편 피고인은 3회의 무상 증자를 통하여 41배 또는 133배의 이익을 줄 것이며 2015년 하반기에 5,500억 원까지 증자하고 코스닥 상장을 하겠다고 설명하였으나 2014. 9. 17. B이 실시한 유상증자는 피고인의 기존 채권에 대한 출자전환 방식으로 이루어져서 투자자금이 실제 유입되지 않았고, 주식회사 B의 2014년도 재무제표에 의하면 당기순손실 규모가 4억 원에 이르는 반면 자본잉여금은 전무한 상태였고 매출도 전혀 발생하지 않아 133배의 대규모 무상증자까지 실시할 가능성이 매우 희박하였다.

게다가 AX의 법정진술에 의하면 AX는 증권사 지점장 출신으로 주식회사 B에서 주식 담당 상무로 근무하면서 증자과정에서의 문제점을 피고인이나 나머지 본부장들에게 지적하였으나 해고당한 점에 비추어, 피고인도 무상증자 계획의 실현 가능성이 희박하다는 점을 인식하지 못하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 주주들에게 2015. 1.경 무상증자를 실시한 것처럼 기존 주주에게 주식을 교부하였으나 실제 위 주식은 무상증자를 한 것이 아니라 피고인이 보유하고 있는 주식을 무상으로 지급한 것이었다.

피고인은 자신이 구체적인 수치를 제시한 적이 없고 해외 출장으로 잘 몰랐다고 변소하나, D은 제1심법정에서 투자 설명회에서 배포된 자료는 피고인 측에서 작성하였고 피고인은 외국에 갔을 때에도 통화 등으로 지시하였다고 진술하였고, C은 제1심법정에서 AE의 설명자료는 피고인의 설명을 들은대로 만든 것이고 피고인이 해외에 있었더라도 특별한 사안은 피고인과 상의하여 집행하였다고 진술하였으며, E은 제1심법정에서 투자설명회 자료는 피고인이 사업 설명을 하면 직원들이 취합하여 만든 자료라고 진술하였는 바, 이러한 진술을 종합하여 보면 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 직접 또는 D 등을 통하여 공소사실 기재와 같이 'B' 애플리케이션의 기능이나 주식회사 B의 가치나 예상 수익, 전망 등에 관하여 합리적인 근거에 기초하지 아니하고 지나치게 과장하여 설명하고 주식회사 B의 직원들이 이를 정리하여 계속하여 투자를 유치하는데 사용하였다고 인정함이 상당하므로 피고인의 기망행위를 인정함이 상당하다.

부정거래행위 금지 위반 여부

자본시장법 제443조 제1항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익' 의 산정 부분

이 부분 공소사실의 요지 및 제1심의 판단

당심의 판단

자본시장법 제443조 제1항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 피고인의 위반행위와 인과관계가 인정되는 부분의 이익액을 산정하기 위하여는 거래 당시 주식회사 B의 주식의 적정가액의 시가를 산정하여야 하는데, 주식회사 B은 비상장회사이고 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 없다.[피고인이 2014. 12. 2.부터 2015. 4. 19.까지 피해자들에게 주식회사 B의 주식을 매도한 것은 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 또는 풍문의 유포, 위계의 사용한 것이라고 인정되므로 이를 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래라고 볼 수 없다].

공동피고인을 위한 직권파기

피고인 D의 주장에 관한 판단

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고인은 2014. 9. 이전에는 주식회사 AH의 본부장으로, 2014. 9.경부터 주식회사 B의 본부장으로, 주식회사 AG가 설립된 2014. 12. 12.부터 2015. 4. 16.까지 주식회사 AG의 대표이사로 근무한 사실

피고인은 투자설명회에서 B 주식의 경우 투자하면 이후 3차례에 걸쳐 무상 증자하고 2015. 하반기 코스닥에 상장되며, 코스닥에 상장되면 기업가치가 상승하여 엄청난 수익이 발생한다고 하며 B 주식 가격이 2,500원일 때에는 3차례 무상증자를 통하여 133배의 주식을 준다고 하였고, 주식 가격이 6,000원일 때에는 2차례 무상증자를 통하여 41배의 주식을 준다고 설명하였고, B의 싱가포르 주식의 경우 B의 주식과 마찬가지로 3차례에 걸쳐 무상증자를 통하여 133배의 주식을 준다고 하였고, BF 상품의 경우 330만 원을 투자하면 가맹점 광고권과 BF 매장에서 살 수 있는 상품권으로 300만 원을 주고 추가로 3만 원을 지급하면 B 주식 60주를 액면가인 500원에 준다고 설명한 사실

AU 등 주식회사 B 관련자들의 법정진술에 의하면 피고인은 주식회사 B의 대표이사인 A과 함께 투자설명회에서 투자 유치 설명을 주도적으로 하고 투자설명회를 총괄하여 진행하였고, 투자유치를 제일 많이 하여 주식회사 AG의 대표이사로까지 선임된 사실

피고인은 투자유치 수당으로 B의 주식의 경우 투자금의 30%를 현금으로 받았고, B의 싱가포르 주식의 경우 20%를 싱가포르 주식으로 받은 사실

피고인은 수사기관에서 "A이 향후 회사의 비전과 사업 방향에 대하여 너무 과대 포장하여 현실성 없는 자료 등을 제시하면서 많은 투자자들로부터 투자금을 받았으나 향후 사업 전망도 불투명했다", "B은 다른 수입이 없이 투자만 유치하였고, 애플리케이션에 연동시키는 광고계약 가맹점을 모집하기 위하여 AG를 설립하였으나 가맹점이 모집되지 않아 싱가포르 주식도 팔고 지사도 모집하는 등 돈 되는 것은 다 하였다"는 취지로 진술한 사실

또한 피고인은 수사기관에서 B 애플리케이션의 번역률에 대하여 영어의 경우 60%, 기타 외국어는 30% 미만 정도만 번역이 되었고, 애플리케이션 개발에 대하여 개발 되고 있는 자료를 본 적은 있는데 그 이상의 확인은 하지 않았다고 진술하였고, 2015. 2.경까지도 제대로 번역 애플리케이션이 개발되지 않았고, 그 이후에도 추가로 개발된 것이 없다는 취지로 진술한 사실

위 인정사실에 의하면, 'B' 애플리케이션의 초기버전이 최초 완성된 2015. 1.경 번역률이 낮고 프로그램에 결함이 있어 메신저 기능이 제대로 이루어지지 아니하는 상태였고, 주식회사 B, AG의 매출이 전혀 없고 주식 판매금원 외에 별도로 투자 유치를 받지 못했음에도 불구하고, 피고인은 애플리케이션의 기술력, 예상투자 등에 대하여 확인해보지 않은 채 위에서 살펴본 바와 같이 허황된 내용의 설명을 하며 적극적으로 주식 투자를 유치하였음이 인정된다. 그렇다면 피고인은 투자설명회에서의 설명이 허황되고 실현가능성이 매우 낮음을 알고 있음에도 불구하고 주식회사 AG의 대표이사로서 투자를 유치하는데 중요한 역할을 하였다고 인정되는 바 기망행위 및 사기의 고의가 넉넉히 인정된다[피고인이 주식회사 AG에서 나가고 A을 고발한 사실은 인정되나 이는 A의 BR로부터의 서버 구입에 반대하는 등 회사 운영에 대한 의견이 대립하다가 해임당하게 된 것이고 공소사실 기재 당시 A의 범행에 적극적으로 가담하였다고 인정되는 이상 그와 같은 사정으로는 피고인의 편취의 범의에 대한 판단을 달리할 수 없다].

따라서 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 E의 주장에 관한 판단

피고인 E(이하 이 항에서 '피고인 E'을 '피고인'이라고만 한다)은 사기를 범하지 않았거나 방조범으로서의 책임을 진다고 주장하나, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 2013. 12.부터 주식회사 B의 춘천지사장, 2014. 11. 15.부터 본부장, 2014. 12. 주식회사 AG 설립 후 주식회사 AG의 수석본부장으로 근무하다가 2015. 5. 29.부터 주식회사 AG의 부사장으로 일한 사실, ② 피고인은 투자자들과 개별 면담을 하고 지역별 본부장을 관리, 감독하고 BF 매출관계나 싱가포르 주식 등을 관리한 사실, ③ 피고인은 주식회사 B이 2015. 하반기경 코스닥에 상장되면 기업가치가 올라가 엄청난 수익이 발생할 것이며 1억 원을 투자하면 주식을 3회에 걸쳐 무상증자 하고 1주당 130배까지 주식을 증자하여 주고, 추후 싱가폴 주식시장에 상장하면 1주의 가치가 20만 원 상당이 되어 1조 2,300억 원이 된다고 설명하며 피해자들에게 주식회사 B의 주식, 싱가폴 법인의 주식, BF 상품을 판매한 사실, ④ 피고인은 수사기관에서 'B' 애플리케이션이 홍보를 시작하고 나서 1년 동안 면적이 넓어진 것 외에 달라진 것이 없다고 진술한 사실(증거기록 828쪽)이 인정된다.

위 인정사실에 비추어보면, 피고인은 'B' 애플리케이션이 단순 메신저 기능에 기존의 번역 프로그램을 탑재한 기능 정도의 수준이며 각종 결함이 전혀 개선되지 아니하는 상태라는 점을 알고 있으면서도 투자자들에게 B의 애플리케이션이 획기적인 것처럼 설명하고 주식회사 B 주식에 투자를 하면 투자 주식의 41배, 133배를 무상증자할 것이고 2015. 하반기경 코스닥에 상장되면 기업가치가 올라가 엄청난 수익이 발생한다는 취지로 설명하여 이에 속은 피해자들로부터 주식회사 B에 대한 투자를 유치하는 등으로 기망행위를 하였다고 인정되고, 또한 피고인은 투자설명회에서 직접 강의를 하지 않았다고 하더라도 주식회사 AG의 본부장, 수석 본부장, 부사장으로 근무하며 개별적으로 투자자들과 면담하며 투자를 유치하였을 뿐만 아니라 지역별 본부장을 관리, 감독하고 B의 주식, BF 판매 등을 총괄하였고, 이와 같은 피고인의 회사 내 직위·역할을 비롯한 제반 사정에 비추어 보면 피고인은 대표이사 등이 행한 이 부분 사기 범행을 공동으로 실현하려는 의사로 범행에 적극적으로 가담하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 G의 주장에 관한 판단

피고인 G(이하 이 항에서 '피고인 G'을 '피고인'이라고만 한다)은 A의 말을 신뢰하고 지사계약을 체결하고 급여를 받으며 기본적인 업무만 수행하였지 B의 사업운영 및 의사결정에는 관여하지 않았다고 주장한다.

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 2014. 7.경부터 주식회사 B의 강동지사장으로, 2014. 9.경부터 2015. 1.말경까지 주식회사 B의 강남본부장으로, 그 이후부터 2015. 8.말경까지 주식회사 AG의 수석 본부장으로 근무한 사실, ② 피고인은 수사기관에서 주식회사 B의 지사장으로 근무할 당시 주식 투자자 및 대리점을 모집하는 등 투자 유치를 하였고, 본부장으로 근무할 당시 주식 투자유치를 하면서 지사장을 할 사람들을 모집하고 관리하는 역할을 하였고, 주식회사 AG의 수석 본부장으로 근무할 당시 본부장들이 주식 투자유치 영업 등을 잘 할 수 있도록 지원해 주고 관리하는 역할, 가령 본사에서 대표인 A의 주재 하에 1주일에 한 번 정도 주식회사 B의 직원들과 수석 본부장들, 수도권에 있는 본부장 등이 조회를 하는데 조회에서 나온 안건이나 홍보할 자료가 있으면 이를 지방 본부장들이 모이는 회의에서 전달하는 역할을 하였다고 진술한 사실, ③ 투자설명회에서 B의 싱가포르 주식에 대하여 A 대표가 전반적으로 설명하였고, BF 상품에 대하여는 주로 D AG 대표가 설명을 하였고, B의 지사 설립 상품에 대하여는 CW, CX 강사 등이 설명하였고, 본부장들은 전체 강의가 끝난 후 개별적으로 투자자들이 투자할 수 있도록 상품에 대한 설명을 하였는데, 피고인은 본부장들이 투자자들에게 설명을 하다가 막히는 부분이 있으면 설명을 해준 사실, ④ 피고인은 B의 주식과 싱가포르 법인 주식을 포함하여 총 3명으로부터 2,800만 원 투자를 받았고, BF 상품은 2명으로부터 660만 원을 투자받은 사실, ⑤ 피고인은 2014. 7.경부터 수당으로 400만 원 상당을 받았고, 2015. 1.부터 같은 해 2.까지 본부장으로 급여 150만 원씩 받았고, 2015. 3.부터 같은 해 7.까지 급여로 200만 원씩 받은 사실, ⑥ 피고인은 수사기관에서 A의 말을 믿었다고 하였으나 시간이 지나도 'B' 애플리케이션의 개발이 제대로 진행되지 않음을 알고 있었다고 하였고 A의 설명의 일정 부분은 믿었지만 전적으로 믿은 것은 아니라고도 하였으며 직접 애플리케이션의 기술력이나 예상투자 등에 대하여 확인을 해본 적이 없이 다른 투자자들을 유치하였다고 시인한 사실이 인정된다.

그렇다면, 피고인은 직접 투자 설명회에서 설명을 하지 않았다고 하더라도 주식회사 B의 지사장, 본부장으로 주식 투자를 유치하였고, 주식회사 AG에서 본부장, 수석본부장으로 근무하면서 지사장, 본부장들을 독려하고 주식 투자유치를 독려하였으며 급여와 투자 유치로 인한 수당까지 받았다고 인정되는 이상 이를 두고 기본적인 업무만 수행하였다고 보기 어렵고 오히려 피고인은 B 애플리케이션의 작동이 원활하지 않고 기술개발 투자도 이루어지지 않아 불과 2~3년만에 가입회원수를 20~30억 명으로 늘리거나 2015. 하반기까지 자본금을 5,500억 원까지 증자하여 코스닥에 상장될 가능성이 없음을 잘 알고 있으면서 그러한 내용의 설명을 하며 투자를 유치하여 왔다고 인정된다. 그렇다면 피고인은 단순히 주어진 업무만 수행한 것이 아니라 적극적으로 투자를 유치하였을 뿐만 아니라 본부장과 지사장들을 지시, 관리함으로써 투자를 유치하는데 중요한 역할을 해왔다고 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.