서울중앙지방법원 2018. 5. 3. 선고 2017가단102523 판결

본소: 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)에게 19,366,000원과 이에 대한 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

반소: 주위적 및 예비적으로, 원고는 피고에게 9,240,000원과 이에 대한 반소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

서울중앙지방법원

판결

사건

2017가단102516,2017

판결선고

2018. 5. 3.

서울중앙지방법원

판결

다툼 없는 사실, 갑 제1에서 6(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 위 법무사사무소에 근무하면서 임금 790만 원을 받지 못하였고, 또 14년 7개월에 해당하는 퇴직금 11,466,000원11,200,000원(800,000원 × 14) + 466,666원(800,000원 × 7/12)}을 한 푼도 받지 못하였으므로, 피고는 위 임금과 퇴직금을 합한 19,366,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고는 피고에게 위 근무 기간에 해당하는 급여를 모두 지급하였고, 그렇지 않다고 하더라도 원고가 주장하는 미지급 급여는 2009년 10월부터 2010년 9월까지의 급여로서 이에 관하여는 이미 3년의 소멸시효 기간이 지나 소멸되었으며, 나아가 원고는 법무사사무소의 직원이 아니라 단순히 심부름을 해주는 임시직일당 인부로서 원고의 간청과 피고의 호의에 의해 월 80만 원씩의 급여를 주기로 한 것에 불과하므로, 원고는 근로자가 아니어서 퇴직금의 지급대상이 되지 않는다는 취지로 주장한다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 위 법무사사무소에 근무하는 동안 휴일을 제외한 매일 출근하여 근무하였고, 다른 일은 하지 않은 점, ② 원고는 피고 등의 지시에 따라 매일 법원이나 등기소, 은행 등을 다니며 서류를 접수하거나 받아오는 일을 하는 등 전적으로 피고 등의 지시에 따라 일을 한 점, ③ 피고는 원고를 채용함에 있어서 정식으로 법무사사무소 사무원으로 등록하지 않았기 때문에 원고에게 위와 같은 일을 시킬 때마다 재직증명서를 발행하여 소지하도록 한 점, ④ 피고는 원고에게 급여로 매월 80만 원을 지급하기로 하였고, 원고는 이를 받아 생계를 유지한 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고가 원고의 급여에서 근로소득세를 원천징수하지 않았다거나 사회보장보험 등에 가입하지 않았다고 하더라도, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하였다고 할 것이어서 근로자에 해당한다고 할 것이다.

원고가 2002. 7. 10.부터 2017. 1. 31.까지 피고의 법무사사무소에서 월 80만 원씩을 받기로 하고 근무한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나, 피고가 위 기간에 해당하는 급여를 모두 지급하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 감정인 F의 필적감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1, 2, 3(피고는 위 각 서증의 필적을 부인하였고, 이에 따라 진행된 위 필적감정결과 감정인은 필적의 동일성 여부를 판단하기 어렵다는 의견을 제시하였으나, 피고는 위 감정을 위한 시필을 하면서 자신의 필적을 은폐하기 위하여 일부러 감정인이 요구한 흘림체 대신 정자체로 쓰면서 떨거나 주저한 흔적을 남긴 것으로 보이는 점 등과 함께 그 내용이 원고가 사후에 일방적으로 위조한 것으로 보이지 않는 점, 그 밖에 원 · 피고의 법정 태도 등을 종합하면 그 진정성립을 충분히 인정할 수 있다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 2009년 10월분 급여 중 30만 원, 2009년 11, 12월분 급여 160만 원 등 합계 190만 원을 지급하지 않다가 그해 연말 무렵 원고로부터 이를 확인하여 달라는 요구를 받고 원고의 수첩에 190만 원이 체불되었음을 확인하는 취지의 서명을 한 사실, 이후 피고는 2010년 1월에 100만 원을 지급한 외에는 2010년 9월까지 급여를 지급하지 않았고, 이에 원고는 2010년 10월경 위 100만 원을 이전 미지급 급여 190만 원 중 일부에 충당한 후 수첩에 2010년 2월부터 9월까지 640만 원이 체불되었다는 취지를 기재하여 피고에게 제시하여 피고로부터 "인정함. 경제사정 호전 시 차츰차츰 해결하겠습니다."라는 내용을 자필로 받은 사실, 이후 피고는 2010년 10월부터 정상적으로 급여를 지급하는 한편으로, 2013. 8. 1.에 20만 원을 추가로 지급하였으나, 원고가 퇴직한 2017년 1월분 급여는 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 급여 790만 원(190만 원 - 100만 원 + 640만 원 - 20만 원 + 80만 원)을 지급하지 않았다고 할 것이다.

구 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호) 제4조, 제5조, 제8조, 부칙 제1조, 같은 법 시행령(2010. 9. 29. 대통령령 제22409호) 제8조의2의 각 규정에 의하면, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상을 설정하여야 하고, 만약 이를 설정하지 아니한 경우에는 계속근로기간 1년에 30일분 이상의 평균임금을 지급하는 퇴직금제도를 설정한 것으로 보되, 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에는 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 위 퇴직금의 50% 이상, 2013. 1. 1.부터는 위 퇴직금의 100%를 지급하도록 하는 특례를 두고 있다.

그런데 원고가 2002. 7. 10.부터 2017. 1. 31.까지 피고가 운영하는 위 법무사사무소에서 매월 80만 원씩의 급여를 받기로 하고 근무한 사실, 위 법무사사무소에는 원고 외에 3명의 직원이 근무한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 한편 피고는 위 법무사사무소에는 퇴직금 규정을 두지 않고 있다고 주장하고 있으므로, 결국 피고는 위 각 규정에 따라 원고의 계속근로기간 중 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 1년마다 30일분 평균임금의 50%, 그 이후부터 퇴직일인 2017. 1. 31.까지는 1년마다 30일분 평균임금의 100%에 해당하는 퇴직금을 지급하여야 할 것이어서, 이를 기초로 원고의 퇴직금을 산정하면 아래와 4,010,722원이 된다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금과 퇴직금을 합한 11,910,722원(7,900,000원 + 4,010,722원)과 이에 대하여 각 지급기일(매월 말일 또는 퇴직일)로부터 14일 이후로서 원고가 구하는 소장 부본 송달 다음 날인 2017. 3. 25.부터 피고가 지급의무의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조, 근로기준법시행령 제17조에 정한 범위 내에서 원고가 구하는 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 자신의 범죄전력으로 인하여 법무사사무소의 사무원으로 등록될 수 없음을 알고 피고에게 이를 숨긴 채 일용직으로 심부름 용역을 할 수 있게 해달라고 간청하였고, 피고는 원고의 간청을 뿌리치지 못하고 심부름 용역을 시키게 되었다. 그런데 위 법무사사무소의 심부름 용역 대가는 매월 45만 원이 적정함에도 피고는 매월 80만 원을 지급하였다. 만약 피고가 원고를 법무사사무소 사무원으로 등록하였다면 매년 960만 원을 세무신고하여 매년 633,600원(소득세 576,000원 + 지방소득세 57,600원)의 세금 감면혜택을 받을 수 있었음에도 이를 받지 못하는 손해를 입었고, 원고는 위 금액 상당의 세금을 내지 않아도 되는 이익을 얻었다. 따라서 피고는 원고에게 근무 기간인 14년 7개월 동안의 부당이익 합계액인 9,240,000원{633,600원 × (14 + 7/12)}을 반환할 의무가 있다. 예비적으로, 만약 피고가 원고에게 범죄전력이 있는 사실을 알았다면 원고를 고용하지 않았을 것이므로 원고는 신의칙상 이를 고지할 의무가 있음에도 고지하지 않았고, 그로 인하여 피고는 위와 같이 세금 감면 혜택을 받지 못하는 손해를 입었으므로, 원고는 피고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.

먼저 주위적 청구인 부당이득반환 주장에 관하여 보건대, 피고의 주장에 의하더라도 원고에게 지급할 급여의 액수를 정한 것은 피고이고, 피고 스스로 세무신고를 하지 않았다는 것이므로, 설령 원고가 범죄전력이 있음에도 이를 숨겼다거나 또는 피고가 적정 금액을 초과하는 급여를 지급하였다고 하더라도, 위와 같은 사정만으로 원고가 그 주장과 같은 부당이익을 얻었다거나 피고가 손해를 입었다고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

마찬가지로 피고의 주장에 의하더라도 피고는 원고를 정식 법무사사무소 사무원이 아니라 단순한 심부름을 시키기 위해 고용하였고, 실제로 사무원으로 등록하려고 한 적도 없는 것으로 보이므로, 원고에게 범죄전력이 있는지는 문제 되지 아니하여 원고에게 이를 고지할 의무가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 설령 원고에게 고지의무가 있었다고 하더라도 이를 고지하지 않은 것과 피고가 주장하는 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없으므로, 위 예비적 청구에 관한 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면, 원고의 본소청구는 일부 이유 있고, 피고의 반소청구는 모두 이유 없다.

판사 김인택

각주1) 계산상 11,666,666원이 되나 원고의 주장에 따른다.