서울중앙지방법원 2018. 6. 7. 선고 2017고정2414 판결

피고인은 이 법정에서 "D이 발주처인 GS건설로부터 이 사건 아파트의 보수공사를 하도급받은 후 2016. 9. 30.경 현장소장인 G을 통하여 H, I, J, F, K, L, M 등 7인에게 위 공사 중 타일시공 부분(이하 '이 사건 공사'라고 한다)을 공사비 36,700,000원[= 시공면적 734평 × 평당 5만 원(자재비 포함)]에 재하도급 주었다. 그런데 공사 시작 후 약 보름 만에 H이 위 사업체에서 무단 탈퇴하여 잠적하였고, 이에 F이 추가로 인부들을 고용하는 등으로 나머지 수급인들과 함께 공사를 계속하여 2016년 12월 말까지 이 사건 공사를 진행하였으며, D은 위 인부들의 고용에 관여한 사실이 전혀 없다."라는 취지로 진술하였고, 증인 G의 법정진술도 이에 부합한다. 그리고 F도 이 법정에 증인으로 출석하여 "자신과 H, I, J, K, L, M 등 7인이 D로부터 이 사건 공사를 재하도급받았고, 당시 H이 명목상 대표자로 되어 있기는 했지만 위 재하도급계약으로 수익이 발생하면 위 7인이 그 수익을 공평하게 나누기로 하였다. H이 잠적한 후 자신이 스스로 인부를 선정하여 이 사건 공사에 투입하였고 공사현장에서 인부들에게 직접 작업지시도 하였다."라는 취지로 진술함으로써 피고인의 위 진술 내용에 일부 부합하는 증언을 하였다. 따라서 별지 범죄일람표에 근로자로 기재된 12인 중 F(연번 제1번), K(제2번), L(제5번) M(제7번)의 경우 위 재하도급 계약의 당사자인 수급인의 지위에서 이 사건 공사를 진행하였을 뿐 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 D에 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다.

F은 수사기관 및 이 법정에서 "H이 잠적한 후 위 재하도급 계약이 해지되어 이 사건 공사가 일시 중단되었고, 이후 D의 근로자로 고용되어 위 공사를 계속하였다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 F은 H이 잠적한 후에도 다른 수급인들과 함께 이 사건 공사를 계속하면서 스스로 공사에 필요한 인부들을 추가 선정하여 위 공사에 투입하였고, 이 과정에서 인부들과 급여에 관한 협상도 직접 하고 공사에 필요한 작업도구도 자신이 직접 마련하는 등으로 이 사건 공사의 진행을 실질적으로 주도한 점, D이 2016. 10.경부터 약 2달 동안 F과 다른 인부들에게 개별적으로 일당 명목의 보수를 지급한 사실은 있지만, 이는 공사의 지연을 막기 위해서 F 측의 요구에 따라 부득이 기존 재하도급 계약의 공사대금 액수 및 그 지급 방식을 일부 변경한 것에 불과하다고 볼 여지도 큰 점, 그 외에 D이 위 기간 중 이 사건 공사를 구체적으로 지휘·감독하거나 F 등과 사이에 기존의 재하도급계약을 해지하고 새롭게 근로계약을 체결하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, F의 위 진술 내용은 그대로 믿기 어렵다.

별지 범죄일람표에 근로자로 기재된 12인 중 앞서 본 F, K, L, M을 제외한 나머지 8인(N, O, P, Q, R, S, T, U)은 위 재하도급 계약의 도급인인 D이 아니라 수급인인 F 측에 고용되어 이 사건 공사를 진행한 것으로 보이므로, 위 8인이 D의 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 설령 D이 위 8인에 대하여 근로기준법 제44조의2 소정의 직상 수급인의 지위에 있다 하더라도, 하수급인인 F 측과 위 8인 사이에 체결된 고용계약의 구체적인 내용(일당, 근무기간 등)에 관하여 서로 다툼이 있고, D은 2016년 10월부터 같은 해 12월까지 F과 다른 인부들에게 위 재하도급 계약에 따른 기존 공사대금(36,700,000원)을 크게 상회하는 액수의 금원(총 54,488,000원)을 노무비로 지급한바 있으므로, D의 대표자인 피고인으로서는 위 8인에 대한 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 어느 모로 보나, 위 8인에 대한 임금 미지급과 관련하여 피고인에게 근로기준법 위반죄의 고의가 있다고 인정하기는 어렵다.