서울중앙지방법원 2019. 11. 21. 선고 2018가합575446 판결

당사자의 지위

피고는 서울 강남구 C에 위치한 D호텔을 운영하는 회사이다.

원고는 2018. 2. 12.부터 피고의 중식당에서 조리사로 근무한 사람이다.

원고의 입사 및 퇴사 경위

피고는 2018. 1. 30.경 구인사이트인 ‘E’에 양식/중식 조리사를 채용한다는 공고 글을 게시하였다.

원고는 위 채용공고에 따라 2018. 2. 3. 피고에게 입사지원서를 제출하였다.

원고는 2018. 2. 초경 피고가 운영하는 중식당인 ‘F’의 조리장 G과 면접을 실시하고, 2018. 2. 12.부터 피고에 출근하여 F에서 중식 조리사로 근무하였는데, 피고와 사이에 근로계약서를 작성하지는 아니하였다.

피고는 2018. 2. 28. 피고가 아닌 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다)의 명의로 근로계약기간을 2018. 2. 28.부터 2018. 5. 24.까지로 정하여 원고와의 근로계약서를 작성하고, 2018. 2. 28. H의 명의로 원고의 은행계좌에 임금 492,276원 및 214,096원을 입금하였다.

원고는 2018. 2. 28.경 퇴근하고 이후 피고에 출근하지 아니하였다.

원고의 민원, 진정 및 부당해고 구제신청

원고는 2018. 2. 28. 21:36경 국민신문고에 ‘피고가 H의 명의로 근로계약서를 작성하였다’는 취지의 민원을 신청하였다.

원고는 2018. 3. 2. 서울지방고용노동청 서울강남지청(이하 ‘서울강남지청’이라 한다)에 피고가 근로계약서를 작성하지 아니하고 임금을 지급하지 아니하였다는 내용의 진정을 제기하였다.

피고는 2018. 5. 8. 서울강남지청에서 원고의 위 진정과 관련한 조사를 받고, 2018. 5. 12. 원고에게 연장근로수당 및 연차휴가수당 미지급분 462,919원 및 위로금 537,081원의 합계 100만 원을 송금하였다.

원고는 2018. 6. 7. 서울지방노동위원회에 ‘피고가 2018. 2. 28. 원고에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다. 피고는 원고를 원직에 복직시키고, 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’라는 취지로 부당해고 구제신청을 하였다가, 2018. 7. 16. ‘피고가 2018. 6. 15. 원고를 최종 해고하였다’는 내용으로 신청취지를 변경하였다.

이에 서울지방노동위원회는 2018. 8. 6. ‘피고가 2018. 2. 28. 원고를 해고하였다고 볼 수 있으나, 원고는 이로부터 3개월이 경과한 2018. 6. 7. 구제신청을 하였다’는 이유를 들어 ‘원고의 구제신청을 각하하는’ 판정을 내렸다(I).

원고

피고는 원고와의 근로계약서를 작성하지 아니하고 2018. 2. 28. H 명의의 근로계약서를 작성하였고, H 명의로 원고에게 임금을 지급하였으며, 고용보험 등 이른바 4대 보험과 관련하여 원고를 채용하였다는 취지의 신고도 하지 아니하였다. 이와 관련하여 원고는 피고에게 이의를 제기하였으나, G로부터 계속 근무하기 위하여는 이의를 제기하지 말라는 말을 들었다.

위와 같은 사정을 종합하면, 피고는 2018. 2. 28. 원고를 해고한 것으로 볼 수 있는데, 피고는 원고를 해고하면서 서면통지를 하지 아니하고, 소명의 기회 등을 부여하지 아니하였으며, 피고가 원고를 해고할 만한 정당한 사유도 존재하지 아니하므로, 위 해고에는 절차상 및 실체상 하자가 존재하여 무효이다.

피고

피고는 원고를 해고한 사실이 없다. 오히려 원고는 중식 조리실력이 현저히 부 족하여 2018. 2. 28. G로부터 양식당에서 실기테스트를 받을 것을 권유받았으나, 원고가 같은 날 피고에게 임의로 사직의 의사표시를 하고 이후 스스로 회사에 출근하지 아니하였다.

설령 피고가 2018. 2. 28.경 원고를 해고한 것으로 보더라도, 위 해고는 시용기간 중의 해고로서 그 정당성이 광범위하게 인정될 수 있는데, 원고는 조리사 자격증을 보유하지 아니하였을 뿐만 아니라 조리업계에 근무한 경력이 7개월에 불과하였고, 업무능력이 현저히 부족하였으므로, 피고가 원고를 해고한 것은 정당하다.

피고 주장의 요지

판단

을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2018. 6. 30.경 원고가 당초 근무하던 중식당 F을 폐점한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 ① 피고의 주장에 의하더라도, 피고는 원고를 피고가 운영하는 양식당에서 실기테스트를 받게 할 의사가 있었던 점, ② 원고는 피고에게 입사지원서를 제출하며 양식 부문에서 근무하고자 하는 의도로 ‘양식이 자신에게 가장 적합하다’고 기재한 점, ③ 피고는 이후로도 한식당인 ‘J’을 운영하고 있고 원고는 약 5개월간 타 식당에서 한식조리를 해본 경력이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 위 중식당이 아닌 피고가 운영하는 양식당 또는 한식당에서 근무할 수 있다고 보이므로, 원고가 위 해고의 무효확인을 구하는 이익이 없다고 볼 수는 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고가 2018. 2. 28. 원고를 해고한 것으로 볼 수 있는지 여부

근로기준법상 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 참조).

위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 갑 제9, 10, 11, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고는 2018. 2. 28. 원고와의 근로계약관계를 일방적으로 종료함으로써 원고를 해고하였다고 보는 것이 타당하다.

피고가 원고를 정식으로 채용하였는지, 시용근로자로 채용하였는지 여부에 관계없이 피고로서는 근로기준법 제17조에 따라 구체적인 근로조건을 기재한 서면을 원고에게 교부할 의무가 있음에도, 원고와 사이에 정식의 근로계약서를 작성하지 아니하였다. 오히려 피고는 피고에게 인력을 파견하는 도급업체인 H 명의로 원고와의 근로계약서를 작성하였고, H 명의로 원고에게 임금을 지급하였을 뿐만 아니라, 고용보험 등 이른바 4대 보험과 관련하여 원고를 채용하였다는 취지의 신고도 하지 아니하였다. 나) 이와 관련하여 피고는 서울강남지청 및 서울지방노동위원회에서 조사를 받으면서 피고 직원의 실수로 H 명의의 근로계약서가 작성되었다거나 급하게 원고에게 임금을 지급하기 위하여 위와 같은 근로계약서를 작성한 것이라고 주장하였으나, 원고가 2018. 2. 12.부터 근무하였음에도 직원의 실수로 피고가 아닌 H 명의의 2018. 2. 28.자 근로계약서가 작성되었다는 위 설명은 쉽사리 납득하기 어렵다.

이에 원고로서는 피고에 입사할 것을 지원하였음에도 피고가 아닌 H 명의의 근로계약서가 작성된 것을 알게 되자, 피고가 원고를 직접 채용할 의사가 없었다고 이해하였을 것으로 보인다.

실제로 원고는 2018. 2. 28. 18:28경 퇴근하고, 같은 날 21:36경 국민신문고에 ‘피고가 H의 명의로 근로계약서를 작성하였다’는 취지의 민원을 신청하고 2018. 3. 2. 서울강남지청에 근로계약서 미작성 등에 관하여 진정을 제기하였으며, 2018. 6. 7. 서울지방노동위원회에 피고가 근로계약서 작성을 거부하고 H 명의의 근로계약서를 작성한 것은 사실상 원고를 해고한 것이라고 주장하며 부당해고 구제신청을 함으로써 지속적으로 피고의 위와 같은 잘못에 대하여 이의를 제기하였다.

그런데 피고는 이후로도 원고와 정식의 근로계약서를 작성하지 아니하였고, 서울강남지청에서 조사를 받은 2018. 5. 8. 이전까지는 원고와 사이에 원고의 복직 문제에 관하여 논의하지도 아니한 것으로 보인다.

피고는, 2018. 2. 28. 원고에게 양식당에서 근무하며 실기테스트를 받을 것을 권유하였다거나, 원고가 같은 날 피고에게 퇴직할 의사를 표시하였다고 주장하나, 을 제3호증의 기재, 증인 K의 증언만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 원고는 피고에게 입사지원서를 제출하면서 양식 부문에 지원하였는데, G이 원고에게 양식당에서 실기테스트를 받을 것을 권유한 것을 원고가 거절하였을 것이라고 보이지는 아니한다.

이 사건 해고의 효력 유무

근로기준법 제27조 제1항은 ‘사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.’고 규정하고 있다.

그런데 피고가 2018. 2. 28. 및 그 이후에도 원고를 해고한다는 취지의 서면통지를 전혀 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고가 2018. 2. 28. 원고를 해고한 것은 근로기준법 제27조 제1, 2항에 따라 그 효력이 없다.

이에 대하여 피고는, 피고가 시용근로자인 원고를 해고한 것은 정당하다는 취지로도 주장하나, 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하는 경우에도 근로기준법 제27조에 따라 서면통지에 관한 절차를 갖추어야 하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론