서울중앙지방법원 2018. 12. 4. 선고 2018나42858 판결

원고들은 제1심에서 피고에 대하여 퇴직금, 평일 연장근로수당, 휴일근로수당 및 연차유급휴가 미사용수당을 청구하였는데, 제1심 법원은 퇴직금 청구 중 일부를 인용하고, 나머지 퇴직금 청구 및 평일 연장근로수당, 휴일근로수당 및 연차유급휴가 미사용 수당 청구를 각 기각하였다. 이에 피고만이 제1심판결의 피고 패소 부분에 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 퇴직금 청구에 관한 부분에 한정된다.

원고는 피고에게 고용되어 1995. 6. 16.부터 2016. 2. 29.까지 근무하다가 2016. 3. 1. 퇴직하고서 퇴직금 56,778,534원을 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 근로자 퇴직급여 보장법에 따라 위 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 업무위탁계약을 통해 텔레마케터 또는 텔레마케터 관리업무를 전적으로 자유롭게 수행하였을 뿐 피고에게 고용된 근로자가 아니므로, 피고는 원고에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무가 없다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

『(1) 원고는 1995. 6. 16.경부터 주식회사 D 소속 TM(텔레마케터의 약칭)으로 업무를 수행하였고, '토익5부' 또는 '연수4부' 소속을 유지하면서 약 1년 후 주임으로, 다시 약 1년 후에 대리로 각 승진하였고, 이후 과장, 차장을 거쳐 2010. 8. 16. 부장으로 승진하였다. 한편, 주식회사 D는 2011. 3. 31. 피고 회사(당시 상호는 '주식회사 E')와 합병하고 해산하였는데, 위와 같은 합병 전·후로 하여 각 회사는 모두 이른바 F의 계열사이고, 원고의 근무장소는 퇴사시까지 변경된 바 없다.

원고는 TM으로서 개인을 대상으로는 모의토익 응시 홍보 및 관련 교재 판매 등 텔레마케팅 업무를, 기업을 대상으로는 단체 연수의 기획과 진행 업무(이른바 통신교육)를 각 담당하였으며, 학교를 대상으로는 피고가 정해준 지역 범위 내에 소재한 학교들의 목록을 DB화하여 소속 부서 직원들에게 배분하고, 위 DB를 활용하여 개별 학교별로 접촉하여 토익시험 관련 홍보를 하였다. 또한 원고는 승진에 따라 영업부 직원들을 관리하는 업무를 추가로 부여받았다.』

위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 원고는 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고는 근무기간 중에 줄곧 피고의 사무실에 출퇴근하였고, 출퇴근 시각은 오전 9시 30분 및 오후 7시로 일정하였다고 보인다. 또한 출근시각 위반에 관하여 피고가 별도로 제재하였다고 보이지는 않으나, 피고는 출입구에 설치된 지문인식기 등을 통해서 원고의 출퇴근을 관리하였다.

피고는 매주 월요일 원고의 직속 상사인 부서장 등이 참여하는 정례적 부서장 회의를 진행하였고, 원고 등 영업부 직원들에게 수시로 고객불만 사항, 고객상담시 유의사항, 회원관리의 구체적 사항 등을 전달하였다.

피고는 영업부 직원 채용시 공채 사실을 공고하였고, 회사 계정으로 지원서를 접수받았다. 또한, 피고는 원고 등 TM을 영업부 직원으로 분류하고 영업부 직원의 판매활동 등에 관한 피고의 영업규정을 마련한 다음 원고 등 TM에게 이를 적용하여 원고 등의 업무관리를 하였고, 피고의 영업규정에 영업부 직원의 승진을 위해서는 부서장을 넘어 피고의 최고책임자의 결재를 요하도록 규정하였으며, 원고 등 TM을 포함한 영업부 직원의 승진 내용을 '인사발령' 형식으로 공고하였다.

원고는 위와 같이 업무를 수행하는 과정에서 피고가 지정한 사무실에서 피고가 제공하는 업무상 비품, 유선전화기, 휴대전화기를 사용하여 업무를 수행하였다.

원고 등 영업부 직원의 보수에 기본급이 따로 정해져 있지는 않으나, 이는 원고 등 영업부 직원의 수입을 매출과 직접 연계시킴으로써 원고 등이 더 많은 매출을 올리기 위하여 더 많은 노력을 기울여야 하는 보수체계에 따른 것으로 보인다. 또한 피고는 원고에게 2015. 5.부터 2016. 4.까지는 매출성과와 무관하게 기타수당으로 매월 100만 원을 지급하였다.

비록 원고가 피고의 영업부 직원으로 분류된 TM으로 업무를 수행하면서 피고를 사업주로 하여 건강보험 등 4대 보험에 가입되지 않았고, 원고의 보수에 대해 근로소득세가 아닌 사업소득세가 원천징수되었다 하더라도, 이는 피고가 경제적으로 우월적인 지위에서 임의로 정한 것으로 보인다.

앞서 본 피고의 합병을 전·후로 하여 원고의 업무 내용 및 형태, 그 소속 회사와의 관계 등이 달라졌다고 볼 만한 별다른 자료가 없다.

앞서 본 바와 같이 원고가 피고에 근무하여 1년 이상 근로를 제공하다가 퇴사하였다고 할 수 있으므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고가 퇴직일 직전 3개월 동안 지급받았던 임금을 기초로 원고의 퇴직금을 산정하면, 별지 퇴직금 산정내역표 기재와 같이 55,032,141원이 된다.

이에 대하여, 피고는 위 3개월 동안에 매월 지급된 각 100만 원은 임시로 지급된 것이므로 원고의 평균임금 산정을 위한 임금에 포함되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는바(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조), 을 제7호증에 따르면, 원고에게 위 기간에 매월 지급된 100만 원의 수당 지급이 2015년 5월부터 2016년 4월까지만 지급하는 것으로 예정되었던 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 위 수당이 원고의 근로의 대가가 아니라거나 계속적·정기적으로 지급된 것이 아니라고 할 수 없고, 오히려 위 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 수당이 '현재 근무중인 경력자의 역할이 중요해진 만큼 조직안정과 매출활성화 차원에서' 지급된 것으로 원고의 근로의 대가로 지급된 것이라고 볼 수 있으므로, 원고가 퇴직일 직전 3개월 동안에 지급받은 위 수당 또한 퇴직금 산정을 위한 기초가 되는 평균임금에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 55,032,141원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2016. 3. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2018. 12. 4.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(한편, 원고는 2016. 3. 1.부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 위 퇴직금에 대한 변제기는 근로자퇴직급여 보장법 제9조에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 시점이라고 봄이 타당하므로, 위 인정된 지연손해금을 초과하는 원고의 청구 부분은 이유 없다).

다만, 앞서 본 이 법원 판결선고일 다음날부터의 지연손해금에 관하여는 피고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심판결 중 위 부분을 피고에게 불이익하게 변경하여 연 20%의 비율로 계산하여 그 지급을 명할 수는 없으므로, 이 법원 판결선고일 다음날부터의 지연손해금은 연 15%의 비율로 계산한 돈의 지급을 명한다.

그렇다면, 원고의 퇴직금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 퇴직금 청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 김행순(재판장) 서경원 주진오