서울중앙지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018나57638 판결

피고는 변호사의 직무에 속하는 업무 등을 영위하는 법무법인으로 성남시 분당구에 주사무소를, 서울 서초구에 분사무소를 두고 있다.

원고와 피고는 원고의 급여를 월 500만 원으로 하기로 약정하였고, 원고는 2010. 10. 15.부터 2017. 1. 13.까지 피고로부터 별지 1과 같은 금원을 지급 받았다.

퇴직금 청구에 관한 판단

원고가 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

판단

원고는 피고 법인을 사업장으로 하여 2010. 10. 15.부터 2011. 12. 1.까지 직장가입자로 건강보험에 가입되어 있었다.

원고는 피고로부터 월 500만 원의 고정급을 받았다.

원고는 2010. 10. 15. 피고 법인에서 초임 변호사로서 업무를 시작하였는데, 불과 한 달 남짓한 2010. 11. 22. 구성원변호사 등기(2010. 11. 9. 취임)가 경료 되었다. 그러나 구성원변호사 등기 이후에도 원고는 임금액의 변동 없이 계속 매월 500만 원을 지급 받았다.

원고가 구성원변호사 등기 전후로 피고의 지분을 양수하였다는 점, 원고의 근무형태에 변화가 있었다는 점, 원고가 피고로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담하였다는 점 등에 관한 자료가 발견되지 아니한다.

퇴직금의 액수에 관하여

퇴직금 지급 의무

퇴직금의 액수

근무일수: 2010. 10. 15.부터 2011. 12. 1.까지 총 413일

1일 평균임금: 191,387원(=500만 원/209시간×8시간, 퇴직일 전 3개월간의 임금총액을 해당 기간 근무일수로 나눈 액수는 164,835원(=1,500만 원/91일)으로 1일 통상임금인 191,387원보다 적으므로, 근로기준법 제2조 제2항에 의하여 통상임금액을 평균임금으로 한다)

퇴직금: 6,496,671원(=191,387원×30일×413/365일)

미지급 임금 청구에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 2010. 10. 15.부터 2011. 12. 1.까지에 해당하는 67,903,225원[=2010. 10.분 임금 2,741,935원(=500만 원×17/31)+2010. 11.부터 2011. 11.까지의 임금 6,500만 원(=500만 원×13개월)+2011. 12.분 임금 161,290원(=500만 원×1/31)]을 임금으로 지급해야 한다.

다만, 피고는 2011. 12. 16.까지 원고에게 임금으로 43,680,000원을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 미지급된 임금 총액인 24,223,225원(=67,903,225원-43,680,000원)과 이에 대하여 각 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2011. 12. 16.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론

피고는 원고에게 임금 및 퇴직금 합계 30,719,896원(=6,496,671원+24,223,225원) 및 이에 대하여 2011. 12. 16.부터 근로기준법령이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다만, 원고는 2011. 12. 16. 이후 피고로부터 별지 1과 같이 임금 등 명목으로 금원을 지급 받았음을 자인하고 있는바, 이를 민법 제477조(법정변제충당), 제479조(비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서)에 따라 충당한 결과는 별지 2 표와 같고, 위와 같이 변제충당한 후의 원금은 27,657,047원이며, 2017. 11. 23.까지 발생한 이자는 16,346,614원이다.

결국 피고는 원고에게 44,003,661원(=원금 27,657,047원+2017. 11. 23.까지 발생한 이자 16,346,614원)의 범위 내에서 원고가 구하는 41,913,002원 및 그중 26,613,806원에 대하여 2017. 11. 24.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2010. 10. 분 임금의 변제충당 주장에 관하여

주장의 요지

판단

피고가 2010. 11. 26. 원고에게 500만 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 2010년 급여대장(을 1-1)은 '2010년 11월분 급여 대장'이라는 제목 아래에 '[귀속: 2010년 11월], [지급: 2010년 11월 30일]'이라고 기재되어 있다.

이에 따르면 피고는 2010. 11. 26.에 500만 원을 지급할 당시 이를 2010. 11.분 임금채무에 충당하는 것으로 원고와 사이에 묵시적으로 합의하였거나 민법 제476조 제1항(변제자의 지정변제충당)에 따라 2010. 11.분 임금에 충당하는 것으로 지정하여 충당하였다고 할 것이다.

피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소멸시효가 완성되었다는 주장에 관하여

주장의 요지

판단

미지급 임금과 퇴직금 채권의 소멸시효기간은 근로기준법과 근로자퇴직급여보장법이 정하는 바에 따라 3년이라 할 것인데, 원고는 2011. 12. 1. 피고와 근로계약 관계를 종료하여 그 무렵 원고의 미지급 임금 및 퇴직금은 모두 변제기에 이르거나 변제기를 도과하였다 할 것이고, 이 사건 소에 이르는 지급명령신청이 그로부터 각 3년이 경과한 2017. 11. 24. 이루어졌음은 기록상 명백하다.

한편 피고가 2017. 1. 13. 원고에게 100만 원을 지급한 것을 비롯하여 별지 1과 같이 수차례에 걸쳐 원고에게 금원을 지급한 사실 역시 앞서 인정한 바와 같은데, 시효완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우 채무승인으로서의 효력이 있다 할 것이므로, 결국 원고의 미지급 임금 및 퇴직금 채권의 소멸시효는 중단되었다 할 것이다.

피고의 소멸시효 항변은 이유 없다.

피고의 변제금이 미지급 임금 및 퇴직금의 원금에 충당되었다는 주장

주장의 요지

피고는 별지 1과 같이 원고에게 금원을 지급할 당시 원고에게 이를 유선으로 통지하면서 위 각 금원을 미지급 임금 및 퇴직금 채권의 원금에 충당하기로 합의하였다.

원고는 피고에 대하여 근로기준법 위반을 이유로 고소할 것을 고지하였는데, 근로기준법 위반 등은 임금채권 원금 지급의무의 불이행을 구성요건으로 하는 것이므로, 이러한 고소를 한 원고가 위 금원을 지급받을 때에는 원본에 충당할 의사로 이를 수령한 것이다.

판단

피고가 별지 1과 같이 금원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 피고가 위 각 금원 지급시마다 원고에게 전화를 걸어 원고의 임금 및 퇴직금 채권의 원금에 충당하기로 하는 합의를 하였다고 인정할 증거가 없다.

갑 4-1, 2에 의하면, 원고가 2012. 7. 25.과 2015. 9. 8. 피고에게 내용증명우편을 보내어 근로기준법 위반에 관하여 형사상 조치를 진행하겠다고 고지한 사실은 인정되나, 이는 원고의 채권을 실효적으로 확보하기 위한 것이므로, 여기에 원본에의 충당을 인정하는 명시적, 묵시적 합의 의사가 포함되어 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고의 위 주장 역시 이유 없다.

세금 대납액의 공제 주장

주장의 요지

판단

갑 1, 을 1에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 기본급과 식대를 합한 급여가 500만 원인 사실, 제세공과금 액수는 2010년 724,920원, 2011년 694,060원인 사실, 원고는 2010. 11.부터 2011. 5. 13.까지 위 제세공과금 액수가 제외됨이 없이 500만 원 전액을 지급 받은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 더하여 이 사건 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 2010. 11.부터 원고가 피고 법인에서 퇴사한 후 약 4년이 경과한 2017. 1.경까지도 1회(2011. 12. 2.자 1,680,000원)를 제외하고 모두 우수리 없이 100만 원 단위로 급여를 지급하여 제세공과금의 공제를 고려하여 지급한 것으로 보이지 아니하는 점, ② 피고는 원고가 피고 법인에서 근무한 약 1년의 기간 동안 제세공과금을 공제하지 아니한 금액을 지급한 점, ③ 변호사를 고용하는 경우 임금에 관하여 이른바 '세후(After-Tax)' 금액을 기준으로 급여를 정하기도 하는 점 등을 종합하면, 제세공과금이 원천징수대상이라는 점만으로 원고와 피고 사이에 원고가 부담할 제세공과금 상당액을 피고가 대신 납부한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고의 위 주장 또한 받아들이기 어렵다.

지연손해금 이율과 관련하여

주장의 요지

피고가 고의로 임금 및 퇴직금을 체불한 것이 아니고, 원고가 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 의문이 있으며, 원고의 임금 청구권의 존부 및 범위와 관련하여 법적 쟁송의 대상이 되고 있는 이상 임금 및 퇴직금 지급 의무의 존부에 관한 사항에 대하여 피고가 소송에서 이를 다투는 것이 상당한 경우에 해당하여 근로기준법령이 정한 연 20%의 지연손해금이 아닌 상법이 정한 연 6%(또는 민법이 정한 연 5%)의 지연손해금이 적용되어야 한다.

원고의 피고 법인에의 재직 당시 근무 실적(원고가 관여한 사건이 7건에 불과하고, 유의미한 기여를 한 바 없음) 및 퇴직 경위(2011. 8.경 원고의 과실로 의뢰인에게 큰 손해를 끼친 후 원고에게 사건배당이 이루어지지 않았음)에 비추어 보면, 원고의 연 20% 지연손해금 주장은 신의칙에 반한다.

판단

앞서 본 바와 같이 원고가 근로자에 해당하고, 원고가 주장하는 미지급 임금 및 퇴직금의 범위가 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 범위 내이며, 갑 4-1, 2, 3에 의하면, 원고는 2012.경부터 피고에게 임금 및 퇴직금의 정산을 요구하였던 사실을 인정할 수 있는바, 단지 원고의 임금 및 퇴직금 청구가 이 법원에서의 쟁송의 대상이 되어 있다는 사정만으로 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호가 정하는 '지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우'에 해당한다고 보기 어럽다.

근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법이 강행규정에 해당한다는 점을 고려할 때, 피고가 주장하는 사정만으로 근로관계 법령이 정한 연 20%의 지연손해금을 적용하는 것이 신의칙에 위반된다고 하기 어렵다.

피고의 위 주장도 이유 없다.

원고의 청구는 이유 있어 인용할 것이다.

제1심판결은 2018. 6. 8.자 청구취지변경을 반영하지 아니하여 부당하므로, 피고 패소 부분 중 일부를 취소한다.