서울중앙지방법원 2019. 2. 15. 선고 2018노2079 판결

원심의 형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2013. 11. 15. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받아 위 판결이 같은 달 23일 확정된 사실(이하 '제1 확정판결'이라 한다), ② 피고인은 2015. 6. 30. 수원지방법원 안산지원에서 위조사문서행사죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2015. 8. 25. 확정된 사실(이하 '제2 확정판결'이라 한다), ③ 제2 확정판결에서 인정된 피고인의 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전인 2012. 1.경 및 2012. 8.경 저질러진 사실이 각 인정되므로, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없다.

그럼에도 원심은 제1 확정판결의 확정일 이후에 저질러진 원심 판시 각 죄에 대하여 제2 확정판결의 죄와 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하였으니, 원심판결에는 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]