서울중앙지방법원 2021. 11. 23. 선고 2019가단5191652 판결

본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고 A에게 10,853,439원 및 이에 대하여 2017. 2. 15.부터, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) B에게 19,810,406원 및 이에 대하여 2017. 3. 15.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 반소 : 원고 B은 피고에게 13,215,786원 및 이에 대하여 이 사건 반소청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

서울중앙지방법원

판결

사건

2019가단5051839,2019

판결선고

2021. 11. 23.

서울중앙지방법원

판결

다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 비록 피고와 형식적으로는 도급계약을 체결하였지만, 실질적으로는 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘․감독을 받는 등 피고에 종속되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 미지급임금 및 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들과의 계약의 내용 및 원고들의 미용시술 업무수행에 있어서의 독립성‧자율성 등에 비추어 볼 때, 원고들은 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다.

근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 ‘근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지’에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 ‘종속적인 관계가 있는지’는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실 및 채택한 증거, 갑 제3 내지 9, 12, 15, 17, 22 내지 24, 26, 28, 30호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 아래의 사실과 사정을 종합하여 보면, 원고들은 피고로부터 구체적인 지휘ㆍ감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 전속하여 근로를 제공한 근로자로 보는 것이 타당하다. 원고들로 하여금 실적 증대를 위한 동기부여를 위해 당사자 사이에 매출액과 연동하여 보수를 받기로 정하였다는 사정이나, 당사자 사이에 형식상 도급계약, 자유소득직업종사자 계약 명칭의 계약을 체결하여 매월 수령하는 돈에서 근로소득세가 아닌 사업소득세 명목을 공제키로 하였다는 사정만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 이 사건 미용실에서 미용시술업무 등을 담당하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

그러나 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

기 간 1일 평균임금

퇴직전 3개월 2016. 11. 1. ~ 2017. 1. 31. 53,265

급여가 급격히 감소한

그렇다면, 원고들에 대해서는 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법, 즉 2016. 12.분 수수료 및 2017. 1. 2.분 수수료를 제외한 퇴직 전 3개월(2016. 9. 1.부터 2016. 11. 30.까지) 동안 지급받은 수수료의 합계액을 기준으로 계산한 1일 평균임금액을 기초로 퇴직금을 산정하여야 할 것이다.

⑴ 피고는, 원고들은 더 많은 수익을 얻기 위해 자유소득근로자로 계약을 체결하고 매출액에 대하여 일정 비율로 계산한 수수료에서 사업소득세를 원천징수한 금액을 지급받은 것으로, 원고들이 근로자성을 주장하면서 퇴직금을 청구하는 것은 신의칙 또는 금반언의 원칙에 위배된다고 주장한다.

⑵ 민법상 신의성실의 원칙이란 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조).

⑶ 위 법리를 토대로 이 사건을 보건대, 원고들이 피고와 사이에 프리랜서계약을 체결한 다음 피고가 정한 기준에 따라 수수료를 지급받는 등 앞서 본 바와 같은 사정들만으로는, 원고들과 피고 사이에 퇴직금을 청구하지 않기로 하는 내용의 합의가 있었다거나, 원고들이 향후 피고에게 퇴직금 청구를 하지 않겠다는 내용의 신의를 공여하였고 그로 인해 피고가 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 나아가 원고들에게 퇴직금을 지급함으로써 피고가 그 존립 자체를 위협당할 만한 과도한 재정적 부담을 지게 될 것임을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고 A에게 10,625,554원(= 미지급 임금 1,495,751원 + 퇴직금 9,129,803원) 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2017. 2. 15.부터, 원고 B에게 19,567,919원(= 미지급 임금 10,441,991원 + 퇴직금 9,125,928원) 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2017. 3. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 11. 23.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

주위적으로, 피고는 원고 B을 담당 헤어디자이너로 한 선불 정액권이 고객에게 판매되는 경우 원고 B이 정액권 판매대금 상당의 미용시술을 전부 제공하였는지 여부와 관계없이 정액권 판매대금 전액에 대한 수수료를 미리 원고 B에게 지급하였는데, 원고 B은 위와 같이 정액권 판매대금 전액에 대한 수수료를 미리 지급받았음에도 2017. 3.경 이 사건 계약을 해지함으로써 정액권 잔액에 대한 미용시술을 하지 못하게 되었는바, 이로 인해 원고 B은 법률상 원인 없이 미용시술을 하지 않은 부분에 대한 수수료 상당의 이득을 얻고 피고에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 따라서 원고 B은 피고에게 미용시술을 하지 않은 부분에 대한 수수료 합계 13,215,786원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

예비적으로, 원고 B은 이 사건 계약에 따라 원고 B이 발행한 선불정액권에 대하여 정액권 판매대금 상당의 미용시술을 제공하여야 할 의무가 있음에도 2017. 3.경 이 사건 계약을 해지함으로써 이를 이행하지 아니하여 피고로 하여금 미용시술을 하지 않은 부분에 대한 수수료 상당의 손해를 입게 하였으므로 채무불이행에 기한 손해배상으로 피고에게 미용시술을 하지 않은 부분에 대한 수수료 합계 13,215,786원을 배상할 의무가 있다.

살피건대, 앞서 인정한 사실 및 채택한 증거, 을 제4 내지 8, 11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 선불 정액권을 구매하지 않은 고객들이 원고 B으로부터 미용시술을 받고 매장에 요금을 납부할 경우에는 실제 미용시술을 제공하고 받은 요금을 기준으로 수수료가 산정되는 점, ② 만일 원고 B의 주장과 같이 정액권 판매 시점에 실제 미용시술의 제공과 관련 없이 확정적으로 수수료가 정해지는 것이라면, 고객의 요청으로 정액권 잔액을 환불하는 경우에 피고는 정액권 판매로 인한 수익을 얻지 못함에도 원고 B에게는 정액권 판매금액을 기준으로 산정한 수수료를 지급하게 되는 불합리가 발생하는바, 피고가 위와 같은 손실 발생의 위험을 스스로 감수하면서까지 굳이 원고 B 주장과 같은 기준의 수수료 지급체계를 설정하였다고 보기는 어려운 점, ③ 오히려 피고로서는 수수료 산정․지급상의 편의를 고려하여 일응 정액권 판매금액 전액을 기준으로 하여 수수료를 지급하되, 휴직․퇴사 등 특별한 사정으로 인해 정액권 판매금액 상당의 업무가 제공되지 못할 때에는 그만큼의 수수료를 반환받을 의사로 원고 B에게 전액을 지급하였고, 원고 B 또한 당시 이러한 피고의 의사를 충분히 인식․용인하였다고 보는 것이 합리적인 점 등에 비추어 보면, 원고 B이 지급받은 수수료는 선불 정액권 판매에 따라 확정적으로 지급되는 대가가 아니라 향후 위 정액권이 표창하는 가격만큼의 미용시술 업무를 수행할 것을 전제로 선지급된 금원으로서, 피고는 정액권 판매금액에 상응한 미용시술 업무가 모두 제공될 것을 전제로 원고 B에게 위 판매금액을 기준으로 하여 수수료를 지급하되, 정액권 판매금액 상당의 미용시술이 제공되지 못할 때에는 원고 B으로부터 그만큼의 수수료를 반환받기로 하였다고 해석함이 타당하고, 이러한 해석은 원고 B이 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고 B이 지급받은 수수료가 임금에 해당하는지 여부에 따라 달라지지 아니한다.

그런데 원고 B이 2017. 2. 28.경 이 사건 미용실에서 퇴사함으로써 더 이상 미용시술 업무를 통해 이미 판매된 정액권의 잔액을 차감할 수 없게 되었으므로, 이로 인해 원고 B은 법률상 원인 없이 미용시술을 하지 않은 부분에 대한 수수료 상당의 이득을 얻고 피고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고 B은 피고에게 미용시술을 하지 않은 부분에 대한 수수료를 부당이득으로 반환할 의무가 있다(피고의 주위적 주장을 받아들이는 이상 예비적 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

원고 B은, 업무수행에 있어 상당한 지휘‧감독을 받는 등 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로서 정액권의 판매대금 전액에 대한 수수료를 향후 수행하게 될 미용시술 업무와는 무관하게 성과금으로 수령한 것이어서 피고가 위 수수료의 반환을 구하는 것은 임금의 반환을 요구하는 것에 해당하므로, 근로기준법 제20조에 위반되어 무효라고 주장한다.

살피건대, 근로기준법 제20조 위약 예정의 금지는 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것을 방지하기 위한 것인바, 원고 B이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하더라도 부당이득반환으로서 기지급 받은 금원을 반환하는 것을 원고 B의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 약정으로 평가할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 B의 위 주장은 이유 없다.

원고 B은, 피고가 원고 B이 이 사건 미용실에서 근무할 당시 퇴사한 헤어디자이너들이 판매한 선불 정액권 잔액에 대한 미용시술업무를 수행하도록 하면서도 정산을 해준 적이 없고, 원고 B이 퇴사한 이후에도 기지급한 수수료에 대해 정산요청을 하지 아니하였던바, 이 사건 반소제기는 금반언의 원칙에 반한다고 주장하나, 원고 B이 주장하는 사정만으로는 이 사건 반소 제기와 같은 피고의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 것으로서 부정되어야 한다거나 금반언의 원칙에 위반된다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고들의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 본소청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 피고의 원고 B에 대한 반소청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박연주