주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이유
항소이유 요지
D은 근로자인데도, 원심은 D이 근로자였음이 증명되지 않았다는 이유로 이 사건 공소사실이 무죄라고 판단하였다.
판단
직권판단
검사는 당심에서 이 사건 공소사실을 다음 표와 같이 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 허가하여 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
검사의 주장에 관한 판단
위 직권파기사유가 있음에도, 검사의 주장은 변경된 공소사실을 전제로 여전히 판단할 필요가 있으므로 이에 관하여 본다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 또한, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조).
원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 의하면 D은 피고인의 동업자로서 일한 것이 아니라 임금(다만, 임금을 돈 대신 지분으로 받기로 하였을 뿐이다)을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 볼 수 있으므로, D은 피고인의 근로자이다가 피고인과 D 사이의 고용관계를 승계한 주식회사 C(대표이사 피고인)의 근로자인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 돈 대신 지분으로 주기로 한 임금을 주지 않았으므로 적어도 최저임금에 해당하는 임금을 지급하지 않은 것으로 볼 수 있다. 검사의 주장은 이유 있다.
피고인은 서울 용산구 R에서 개인 사업체인 C을 운영하다가 2014년 서울 강남구 B으로 사무실을 이전하였고 2016. 4. 6.경 주식회사 C(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)을 설립하였는데 그 등기부상 본점 소재지는 서울 서초구 T으로 하되 실제 업무는 C의 사무실에서 수행하였다.
D은 고등학교 졸업 무렵인 2014. 2. 3.부터 특별한 지식이나 기술 없이 C에서 근무하기 시작하였고, 피고인이 이 사건 회사를 설립한 후에도 계속하여 이 사건 회사에서 같은 업무를 담당하면서 근무하였다.
D은 위와 같이 근무하는 동안 피고인의 지시 하에 SNS 관리, 영상 스크립트 제작, 녹음, 촬영 등의 업무를 담당하면서 피고인에게 수시로 업무를 보고하는 등 피고인의 지휘·감독을 받았다. D은 업무수행 내용 및 방식에서 정상적으로 월급을 받은 다른 직원들과 차이가 없었다.
D은 출퇴근이 다른 근로자보다는 상대적으로 자유로웠으나, 출근이 늦는 경우에는 피고인에게 보고하였고, 전날 늦게까지 일하여 오후에 출근하더라도 밤늦게까지 일하여 전체 근무시간은 다른 근로자들과 큰 차이가 없었다. 출퇴근이 다른 근로자보다는 상대적으로 자유로운 것은 D이 임금을 돈으로 받은 대신 나중에 그에 상응하는 지분을 받기로 하고 일했기 때문으로 볼 수 있다.
D은 C과 이 사건 회사의 물적 설비를 이용하여 근무하였고, 제3자를 고용하여 자신의 일을 대행하게 할 수 있는 지위에 있지도 않았다.
다음과 같은 사정을 고려하면 피고인은 D과 임금을 돈으로 지급하는 대신 지분으로 주기로 약정한 것으로 볼 수 있고, D이 지분을 실제로 받아 동업자의 지위를 취득하기 전까지는 동업자가 아니라 근로자에 불과하다고 봄이 타당하다.
피고인은 D이 근무하기 시작한 후 처음에 임금으로 60만 원을 지급한 후 ‘월급을 줘야하는데 사정상 못 준다. 나중에 지분으로 주겠다.’고 하였고 D이 이에 응하였다. D도 경찰에서 피고인의 업체에서 근무를 시작할 당시 피고인이 ‘월급을 200만 원 내지 250만 원을 주고 싶은데, 회사 사정이 어려우니 나중에 주겠다’고 하였다고 진술하였다. 이에 따르면 피고인과 D이 D의 월급액을 명확히 정하지는 않았다.
개인 사업체인 C에서 근무한 근로자인 F, E와 이 사건 회사에 근무한 근로자인 G, M, J, C과 이 사건 회사에서 모두 근무한 근로자 N은 피고인은 동업자가 아니라 근로자인 직원으로 근무하였다는 취지로 진술하였고, 다만 E는 피고인이 고정급여를 받지 않은 이유는 대신 지분을 받기로 하였기 때문이라고 진술하였다.
피고인이 개인 사업체인 C을 운영할 때부터 동업자였던 K는 원심법정에서 ‘D도 동업자이고 수익이 나면 지분 5% 정도를 주기로 하였다고 하면서도 의사결정권은 없었다’고 진술하였는바, 그 진술에 의하더라도 의사결정권이 없다는 것이므로 동업자라고 보기 어렵다. 이 사건 회사에 2016. 12.경 입사한 H은 원심법정에서 ‘D이 동업자라고 하였고, 투자 유치 시 지분 5%를 받기로 하였다’고 진술하였다. 2017. 4.경부터 이 사건 회사의 공동대표이사이던 L은 ‘D이 동업자라고 하였는데, 2017. 9.경 신규 투자를 유치할 때 피고인이 D에게 지분을 나눠주려고 하였으나, 자신이 반대하였다’고 진술하였다. 2016. 6.경부터 이 사건 회사의 공동대표이사인 V은 ‘D이 지분을 5% 받기로 하였다’고 진술하였다. 그러나 동업계약이라면 일반적으로 작성되는 지분을 명시한 동업계약서가 작성되지 않았고, D의 지분이 명확하게 5%라고 특정된 것도 아니며 막연히 나중에 5% 정도 주겠다는 말만 있었던 것으로 보인다. D이 H이나 V에게 지분을 받기로 하였다고 말한 것은 임금을 돈으로 받는 대신 지분으로 받기로 하였기 때문으로 볼 수 있다.
D이 월급을 주지 않는데도 수년간 근무한 것은 D이 동업자였기 때문이 아니라 임금을 돈으로 받는 대신 나중에 지분으로 받기로 하였기 때문으로 볼 수 있다.
피고인이 병원비, 통신비, 생활비 등을 D에게 일부 지급하거나 대신 부담하기도 하였는데, 이는 임금으로 지급한 것이 아니라 피고인이 임금을 돈으로 지급하는 대신 지분으로 주기로 함에 따른 지원금으로 보인다.
그런데도 피고인은 이 사건 회사를 설립할 때나 그 후에 D에게 주식을 주지 않다가, 그 후 2018. 10.경 돈으로 임금을 주기 시작하여 퇴직할 때까지 3개월 간 돈으로 임금을 지급하였다.
D이 2016. 4. 외에는 4대 보험에 가입된 적이 없었는데, 이는 D이 임금을 돈으로 받지 않은 데서 비롯한 것으로 보인다.
결론
원심판결에는 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.