서울중앙지방법원 2022. 2. 11. 선고 2019노3685 판결

피고인

사실오인 및 법리오해

각 국민체육진흥법위반(도박개장등) 및 각 도박공간개설의 점

공소장변경 허가 적법 여부(이 사건 제1 도박사이트에 관하여) 피고인은 'AP', 'AO', 'AU', 'AV' 도박사이트의 운영에 관여하지 아니하였고 그 공범이나 운영장소 등도 당초 공소사실과 동일하지 아니하여 당초 기소되어 있던 'AR', 'AS', 'AT' 도박사이트 운영과의 범의의 단일성, 계속성을 인정할 수 없다. 그럼에도 원심은 변경된 공소사실이 기존의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 공소장 변경을 허가한 잘못이 있다.

공소사실 특정 여부 이 부분 공소사실은 각 도박사이트의 명칭만 기재되어 있을 뿐 도메인 주2소 및 서버 개설 사실이 기재되어 있지 않은 점, 각 도박사이트별로 도박 참가자 및 도금을 송금하는 계좌가 구별되어 있지 않은 점, 이 사건 제1 도박사이트의 전체 운영기간만 기재되어 있고 개별 도박사이트의 운영기간이 특정되지 아니한 점, 각 도박사이트의 물리적 운영장소가 특정되어 있지 않은 점, 각 도박사이트 운영에 가담한 공범들 및 구체적인 역할분담의 내용이 적시되어 있지 않은 점 등을 고려하면, 이 부분 공소사실은 범죄의 일시, 장소와 방법이 특정되어 있지 아니하므로 공소를 기각하여야 한다.

이 사건 제1 도박사이트의 유사행위 및 도박장소개설 해당 여부 국민체육진흥법 제26조 제1항은 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 '유사행위'라 한다)를 금지하고, 형법 제247조는 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 도박행위를 하는 공간을 개설하는 것을 금지하는 것이므로, 위 각 조항 위반에 해당하려면 도금을 걸고 결과의 적중 또는 우연에 의하여 재물을 취득하거나 잃게 되는 행위가 존재한다고 증명되어야 한다. 그런데 이 사건 제1 도박사이트 중 'AR'을 제외한 나머지 도박사이트들은, 우연한 승부에 의하여 재물의 득실이 다투어졌는지 여부가 증명되지 아니하였다. 한편, 이 사건 제1 도박사이트는, 운동경기 결과를 적중시킨 자에게 베팅금에 베팅율을 곱한 금액을 지급하고, 그 결과를 적중시키지 못한 자로부터 베팅금 상당액을 사이트 운영자가 취득하는 방법으로 운영되었을 뿐, 환급금을 내어주는 표권 등을 발행한 사실이 없으므로, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것이 발행되지 아니하였다.

피고인의 도박사이트 운영 가담 여부 피고인은 'AR'의 실질적 운영자인 DF(개명 전 성명: DG, 이하 'DF'이라 한다)으로부터 'AR' 지분 25%를 양도받고 2012. 말경부터 2014. 1.경까지 그 지분에 따른 금액불상의 수익금을 지급받았을 뿐이고 그 운영에 관여하지 아니하였다. P, M는 'AR'의 사장이 DG이라고 진술하였고, 'AR'의 핵심 관리자인 N, O, M, P, Q, R은 D파 조직과 전혀 무관한 자들로서 위 도박사이트는 조직폭력 단체와 무관하다. 'AS' 및 'AT'는 실제로 운영되었는지 불분명하고, 운영시기, 관리자, 직원 등이 확인되지 아니하였다. 'AP'는 F이, 'AO'는 E가, 'AU', 'AV'는 N이 각 운영하는 도박사이트이다. 이 사건 제2 도박사이트 'BA'는 AZ이 운영하는 도박사이트이다. 피고인은 AZ에게 1억 5,000만 원을 대여하고, 그 대가로 위 도박사이트의 지분 35%를 양수한 다음 금액불상의 수익금으로 위 대여금을 분할상환 받은 것이다. 피고인은 2016. 7.경 AZ에게 위 지분을 다시 양도하였고 그 이후로는 수익금을 지급받지 아니하였다. 이 사건 제3 도박사이트는 BS, BT이 운영하는 도박사이트이고, 피고인은 BS의 부탁을 받고 사무실과 집기류를 구해주거나 대포통장 업자 및 환치기 업자와 연결되는 후배를 소개해주었을 뿐 수익금을 배분받은 적이 없다. 이는 방조에 해당할지 언정 공동정범으로서 죄책을 진다고 할 수 없다. 피고인이 위 각 도박사이트의 동업자라고 주장하는 E, F, AZ, BS 등의 각 진술은 기소를 면하거나 양형상 혜택을 누리기 위한 것이어서 신빙할 수 없다.

도금계좌 및 도금액 증명 여부 원심 별지 범죄일람표 1, 2에 열거된 계좌들이 이 사건 제1 도박사이트의 운영과 관련하여 도금이 입금되고 결과를 적중한 자에게 재물이 제공되는 데 사용된 도금계좌에 해당함이 증명되지 아니하였고, 위 각 계좌들이 어느 도박사이트와 연결되어 사용된 계좌인지도 구분되지 아니하였다. 구체적인 도금액 산정에도 오기가 있다.

추징액 산정방법 원심은 추징액을 산정하면서 일부(이 사건 제2, 3 도박사이트)는 수입액을, 일부(이 사건 제1 도박사이트)는 사용액을 기준으로 계산하였는바, 그 금액 중에 중복되는 부분이 발생하였다. 이 사건 제1 도박사이트의 수익금 중, ᄀ 공범인 직원들이 월급으로 지급받은 부분은 공범들에게 배분된 범죄수익에 해당하므로, 피고인이 아니라 각 공범들로부터 추징하여야 하고, ᄂ 피고인, 동거인 및 배우자가 지급받거나 사용한 금액은 이 사건 제1 도박사이트의 수익에서 유래한 금액인지 여부가 분명히 밝혀지지 아니하였으므로 추징의 대상이 될 수 없다. 이 사건 제2, 3 도박사이트의 수익금에 관하여, 피고인은 그 운영에 관여한 바 없고 수익금을 배분받은 바도 없으므로 추징의 대상이 될 수 없고, 설령 추징의 대상이 된다고 보더라도 그 액수는 관련자들의 진술에만 기대어 막연한 방법으로 계산된 것이어서 부당하다.

각 전자금융거래법위반의 점

공소시효 완성 여부 전자금융거래법위반죄는 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 그 공소시효가 5년이므로, 2012. 12. 27. 이전에 범한 부분, 즉 범죄일람표 3 순번 2, 4 내지 8, 13, 14, 18, 20 내지 22, 26 내지 42, 44 내지 48, 50 내지 55, 57 내지 71번 기재 각 전자금융거래법위반의 점은 이미 공소시효가 완성되었다. 따라서 위 각 공소사실에 대해서 면소가 선고되어야 한다.

피고인 가담 여부 피고인은 접근매체 양수를 공모하였다거나, H, J, K, I 등에게 대포통장 등 접근매체를 양수하라고 지시한 바 없다.

양형부당 원심의 형(징역 7년, 벌금 500만 원, 추징 4,183,979,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 내지 법리오해(이유무죄 부분에 관하여) 피고인에게 도박 전과가 없다고 하더라도, 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하면 피고인에게 도박의 습벽을 인정할 수 있으므로, 상습도박죄가 성립한다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 대하여 이유에서 무죄를 선고한 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

각 국민체육진흥법위반(도박개장등) 및 각 도박공간개설의 점

공소장변경 허가의 적법 여부

관련법리 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2015도13791 판결 등 참조).

판단 이 사건 제1 도박사이트에 관한 변경 전 공소사실의 요지는 "피고인이 G 등과 공모하여 2011. 9.경부터 2013. 12.경까지 불법 스포츠토토 사이트인 'AR', 'AS', 'AT' 등을 운영하면서 164,752,397,519원을 도박 자금으로 입금 받아 약 25,173,767,883원의 수익금을 올렸다"는 것이고, 변경된 공소사실의 요지는 "피고인이 L 등과 공모하여 2011. 5.경부터 2017. 11.경까지 불법 스포츠토토 사이트인 'AR', 'AS', 'AT', 'AP', 'AO', 'AU', 'AV'와 같은 여러 개의 사이트를 운영하면서 238,307,909,525원을 도박 자금으로 입금 받았다"는 것이다. 변경된 공소사실을 변경 전 공소사실과 비교하여 보면 도박사이트들이 추가되고 수익금 액수가 늘어나기는 하였으나, 변경 전 도박사이트들과 변경 후 추가된 도박사이트들은 모두 D파 조직원들이 주축이 되어 피고인이 친형인 L과 함께 운영을 총괄하였다는 것으로서 피고인의 가담 방식 및 가담의 정도가 동일한 점에 비추어 보면, 위 각 도박사이트들은 모두 피고인의 단일하고 계속된 범의 하에 저질러진 계속범 내지 영업범으로서 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이므로, 이 사건 제1 도박사이트에 관한 공소장변경을 허가한 원심의 판단은 적법하다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

공소사실 특정 여부

관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조).

판단

원심은, 이 사건 각 국민체육진행법위반(도박개장등) 및 각 도박공간개설의 공소사실은, 그 공소사실에 범행 기간과 장소가 특정되어 있고, 피고인의 역할과 공범들의 역할, 그리고 각자의 가담 정도가 명확하게 드러나 있으며, 사이트의 명칭과 그 운영 방식이 구체적으로 적시되어 있으므로, 공소사실은 특정되었다고 할 것이고, 피고인이 단일한 의사로 같은 장소에서 동일한 회원 및 자금 입출금 관리 체계를 이용해서 이 사건 제1, 3 도박사이트를 운영한 사실을 인정할 수 있으므로, 사이트마다 개별적으로 도금 계좌가 특정되어 적시되어 있지 않다고 해도 이러한 사유는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 할 수 없다고 판단하였다.

원심이 인정한 위 사정들에다가, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 부분 공소사실은 이 사건 제1, 2, 3 도박사이트별로 포괄일죄로 기소되었는바, 포괄일죄의 특성상 공소사실 특정 정도가 다소 완화되는 점, 2 이 부분 공소사실에는 유사행위를 하는 곳이자 영리의 목적으로 도박을 하는 장소 내지 공간으로 제공된 도박사이트 명칭이 각 적시되어 있고, 도박사이트 이용자들의 진술에 의하면 불법 스포츠토토 사이트는 그 외관 및 시스템은 그대로 유지하면서 도메인 주소를 수차례 변경하였던 것으로 보이는바, 도박사이트의 명칭을 기재한 것만으로도 다른 사이트와 구분하여 특정할 수 있는 점, 3 이 부분 공소사실에는 '사이트에 가입한 다수의 회원들에게 국내외의 축구, 야구, 농구, 배구 등 경기 개최 전에 그 경기의 결과에 관하여 1회 최저 5,000원부터 최고 1,000,000원까지 도금을 걸도록 하고 도금에 상응하여 인터넷에서 사용할 수 있는 포인트(사이버 머니)를 충전해 준 다음, 실제 경기 결과를 적중시킨 회원에게는 배당률에 따라 일정 금액을 지급하고 적중시키지 못한 회원에게는 도금을 환수하는 방법' 등으로 운영되었다고 하여, 유사행위의 구체적인 운영방식이 적시되어 있는 점, 4 이 부분 공소사실에는 이 사건 제1 도박사이트의 경우 피고인이 사이트의 운영을 총괄하는 역할을, 이 사건 제2 도박사이트의 경우 피고인이 운영자 AZ을 도와 위 사이트 지분 40%를 인수하고 위 사이트 운영을 총괄하는 역할을, 이 사건 제3 도박사이트의 경우 피고인이 운영에 필요한 사무실, 집기 등을 구해주고 대포통장을 구입해주며 수익금을 관리해주는 역할을 하였다고 각 기재하여, 피고인의 역할이 적시되어 있고, 피고인이 지시를 한 공모의 상대방 등이 특정되어 있는 점, 5 인터넷 사이트를 이용한 범죄행위에 대하여 반드시 물리적 장소까지 특정되어야 한다고 보기 어려운 점, 6 대체로 국외에서 장기간 은밀하게 벌어지는 불법 스포츠토토 사이트 운영의 특성상 범행일시와 장소를 개괄적으로 공소사실에 기재하는 것은 불가피한 면이 있다 할 것이므로, 범행의 시기 및 종기, 대략적인 범행장소가 공소장에 기재된 이상 피고인의 방어권 행사가 불가능할 정도로 공소사실이 특정되지 않다고 볼 수 없는 점 등까지 보태어 보면, 이 부분 공소사실은 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정되었다고 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

유사행위 및 도박장소개설 해당 여부

우연한 승부에 의하여 재물의 득실이 다투어졌는지 여부 기록에 의하면, 이 사건 각 도박사이트는 회원들이 위와 같이 발급받은 사이버머니를 특정 스포츠 경기 결과에 베팅하고, 회원이 그 경기의 승패를 맞추면 판돈에 배당금을 더하여 수령하고, 맞추지 못하면 사이트 운영자가 판돈 전액을 가지게 되는 방식으로 운영된 사실을 인정할 수 있다. 스포츠 경기는 선수들의 실력이 개입되기는 하나 베팅을 한 사이트 회원들이 그 결과에 전혀 개입할 수 없고 운에 의하여 승패가 크게 좌우되므로, 위 각 도박사이트는 스포츠 경기의 결과라는 우연한 승부에 의하여 재물의 득실이 결정된다고 봄이 상당하다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것 발행 여부

원심은, 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 '체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것'을 발행한다는 취지에는 승패에 따라 점수가 환산되고 순위가 결정되고, 도박의 결과로 환산된 점수나 배당률이 화면에 나타나는 형태가 포함되고, 이러한 형태를 고려해 국민체육진흥법은 '정보통신망에 의한 발행'을 규정한 것이므로, 표권이 구체적인 종이 형태 또는 디지털화된 쿠폰 등의 형태로 출력 가능한 상태가 아니라고 해도, 도박의 결과가 화면에 뜨고 그 결과에 따라 점수가 계산되고 여기에 배당률을 곱해서 나온 금액을 환수하거나 반환하는 행위가 곧 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위에 해당한다고 보아야 한다고 전제한 다음, 피고인은 이 사건 각 도박사이트를 운영함으로써 체육진흥투표권과 유사한 것을 발행한 것으로 평가할 수 있다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실오인이나 법리오해와 같은 위법이 있다고 보이지 않는다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인의 도박사이트 운영 가담 여부

원심의 판단 원심은, 이 사건 제1 도박사이트와 관련하여, 1 증인들은 피고인이 이 사건 제1 도박사이트의 실질적인 운영자로서 피고인을 운영 주체인 사장으로 인식하고 있었다고 증언하였던 점, 2 증인 가운데 피고인을 보지 못했거나 피고인의 이름을 알지 못한다고 진술한 증인도 있지만, 그런 증인들이라고 해도 스스로는 누군가를 위해 일한다고 생각하며 범행에 가담했던 것이고, 이런 증인들의 증언에 다른 증인들의 증언을 합쳐 보면 그들이 생각하는 최상위 운영 주체는 피고인이었던 점, 3 이처럼 피고인이 이 사건 제1 도박사이트 운영을 주도한 것으로 보는 이상, DF이 피고인과 함께 도박사이트를 운영했는지 여부는 피고인에 대한 범죄 성립에 영향을 끼치는 요소가 아닌 점 등을 고려하면, 피고인은 이 사건 제1 도박사이트 운영과 관련한 국민체육진흥법위반 범죄의 주범에 해당한다고 판단하였다. 또한 원심은, 이 사건 제2, 3 도박사이트와 관련하여, 피고인이 AZ 또는 BS·BT과 지분을 나누어 도박사이트 운영에 관여한 이상, 피고인은 이 사건 제2, 3 도박사이트 운영과 관련한 국민체육진흥법위반 범죄를 주도한 공범에 해당한다고 판단하였다.

당심의 판단

이 사건 제1 도박사이트에 관하여 원심이 인정한 위 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 보태어 보면, 피고인은 이 사건 제1 도박사이트의 총괄 운영자에 해당하므로, 이 부분 범행의 주범이라 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). 그런데 L은 피고인 등과 공모하여 2011. 9.경부터 2016. 1.경까지 'AR', 'AS', 'AU', 'AV' 등을 운영하였다는 범죄사실로[서울중앙지방법원 2018고단1083, 1434(병합), 2138(병합), 2759(병합), 3390(병합)], E는 피고인, N과 공모하여 'AO'를 운영하였다는 범죄사실로(서울중앙지방법원 2018노2683), P은 피고인 등과 공모하여 2011. 6.경부터 2015. 12.경까지 'AR', 'AS', 'AU', 'AV' 등을 운영하였다는 범죄사실로(서울중앙지방법원 2018고단1487), I은 피고인의 지시를 받고 2012.경 'AR', 'AS', 'AT' 등 운영을 도운 범죄사실로(서울중앙지방법원 2018고단433), M 등은 피고인 등과 공모하여 2011. 9.경부터 2013. 7.경까지 피고인 등으로부터 매달 급여를 받고 'AR', 'AS', 'AT' 사무실에서 근무하였다는 범죄사실로(서울중앙지방법원 2018고단136), F은 피고인 등과 공모하여 2013. 봄경부터 2017. 11.경까지 피고인이 운영하는 'AP(인터넷주소 5 생략)'의 회원을 모집해주고 위 사이트의 지분 15%를 받았다는 범죄사실로(서울중앙지방법원 2018고단4232) 각 유죄판결을 선고받아 그 판결이 모두 확정되었는바, 이러한 사정은 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 데에도 유력한 증거자료가 된다. 2 피고인의 태블릿피씨에서 삭제된 WeChat 메시지 복원 결과에 의하면, 피고인(GS)은 N으로 추정되는 사람(GT)으로부터 'AR', 'AO', 'DE', 'AP', 'BX(BY)', 'BZ', 'GU', 'GV', 'AS', 'BA', 'GW' 등 11개 사이트에 대한 경기 내용, 경기 결과, 베팅금액, 보유금액, 진행금액, 시제금액 등을 보고받았던 사실을 인정할 수 있다. 3 CJ은 일명 'GX' 등과 공모하여 2013. 9. 21.경부터 2013. 11. 26.경까지(인터넷주소 6 생략), (인터넷주소 7 생략), (인터넷주소 8 생략)이라는 사이트 사무실에서 근무하였다는 범죄사실로 약식명령을 발령 받아 확정되었는바, 위 약식명령에 의하면 CJ이 'AT'에서 근무하였던 사실을 인정할 수 있다. 한편, CJ(G의 동생)과 EO(D파 조직원) 사이의 카카오톡 대화내용에 의하면, EO은 CJ에게 "너있는대가 AO라고했지?", "형네타켓좀봐두되지?", "형도크로스로 바꿀라하거든"이라고 보내자 CJ이 EO에게 "(인터넷주소 9 생략)", "(인터넷주소 10 생략)", "아이디:GY비번 :GZ"이라고 보내고, "형 그 메일로 답장쓰시면 안되요. A이형이랑", "아무한테도 저희형한테도.. 비밀로 가요 형"이라고 보낸 사실, EO이 "AS이란곳도 중국이야근데?", "거기도 크로스던데?"라고 묻자 CJ이 "거긴태국이요"라고 답하였던 사실, EO이 "너 AO아니야?"라고 묻자 CJ이 "AO AT같은거요"라고 답하였던 사실, CJ은 "(인터넷주소 10 생략)", "여기서 하다가 괜찮으면 옴겨요 AO로"라고 하고 두 사이트가 서로 연동되어 있다는 취지로 말하였던 사실, EO은 "근데 AR도그렇고 AO도 그렇고 크로스 안된다고 하지 않았었나? 바꾼거야?"라고 보내자 CJ이 AO는 되고 AR은 안 된다는 취지로 답하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 위 대화내용으로 미루어 보면, CJ은 'AT'뿐만 아니라 'AR', 'AS', 'AO'에서도 근무하였거나 적어도 각 사이트의 구체적인 운영방식을 파악하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 'AR', 'AS', 'AT', 'AO'는 모두 같은 주체에 의하여 운영되고 있었다고 봄이 상당하고, 피고인이 'AR'의 지분권자임은 피고인 스스로도 인정하고 있는 바와 같으므로, 피고인은 'AR'뿐만 아니라 'AS', 'AT', 'AO'의 운영에도 관여하였다고 볼 수 있다. 4 Q은 소위 'VIP'라 불리는 4인 중에 'VIP1'과 'VIP2'는 형제인데 'VIP1'이 동생, 'VIP2'가 형이고, 위 4인 중 'VIP1'이 제일 자주 전화 왔으며, VIP들이 오너인 사이트로는 10개 정도가 있었는데 'AR', 'AP', 'DE', 'AU', 'AV', 'AO'가 기억난다고 진술하였다. 이 사건 범행 관련자들 중 형제 관계에 있는 자는 피고인과 L 뿐인 점, Q은 수사기관에서, N으로부터 VIP1의 실명을 듣거나 VIP1을 직접 만난 적은 없지만, 피고인이 성남에서 토토 쪽으로 돈을 많이 벌어서 유명한 사람이라는 것을 알고 있었고, 아마도 피고인이 VIP1일 것이라는 취지로 진술하였던 점 등을 고려하면 'VIP1'은 피고인, 'VIP2'는 L이라고 봄이 상당하다. 5 Z는 M나 P이 피고인에게 'AR' 사이트의 상황을 알려주었다고 진술하였고, M는 피고인에게 도금액, 충전금액, 수익금 등을 보고한 적이 있다고 진술하였다. 6 피고인은 공범들의 진술이 신빙성이 없다고 주장하나, 이 사건 제1 도박사이트에서 근무하였던 직원들인 AA, X, M 등은, 가령 'AR'의 직원 구성에 관하여, 주간조로 AA, M, Z가, 야간조로 P, Y, 조선족 여자가 일하다가 O이 주간조에 합류하면서 M가 한국으로 돌아갔다는 취지로 공통되게 진술하였고, 수익금을 환치기하는 방법에 관하여도, 도금 출금 계좌에 돈이 모이면 피고인으로부터 연락이 와서 지시를 받고 QQ메신저를 통하여 환치기 업자에게 환치기가 되는지 메시지를 보내면 환치기 업자가 계좌번호를 알려줘서 그곳으로 입금하는 방식이라고 공통되게 진술하였으며, 각 진술이 구체적이고 일관되므로, 각 증인들의 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 7 증인들의 진술에 의하면, 각 직원들의 근무시기에 따라 운영되던 사이트 구성에 차이가 있으나, 'AR' 사무실에서 나머지 이 사건 제1 도박사이트가 함께 운영되었던 사실을 인정할 수 있다. AA은 'AS'을 알지 못한다고 진술하였으나, AA이 사무실에서 근무한 기간은 2012. 2.경부터 2013. 초경까지로서 다른 증인들의 진술에 의할 때 'AS'이 개설되기 전이므로, 위 진술만으로 'AS'이 같은 사무실에서 운영되지 아니하였다고 볼 수 없다. 8 V, CG은 수사기관에서 피고인이 V을 통해 'AO' 등 4개 사이트 제작을 의뢰하였다고 진술하였고, X은 당심 법정에서 신규로 하나 창출하는 사이트 이름이 'AO'라고 들었다고 진술하였다. 9 피고인도 2011. 9.경부터 2013. 12.까지 'AR'의 25% 지분권자로서 수익금을 받았다고 인정하였다.

이 사건 제2 도박사이트에 관하여 원심이 인정한 위 사정들에다가, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 AZ은 피고인에게 'BA' 사이트 아이디와 비밀번호를 알려주었고, 일명 'FK'라고 불리던 N이 위 사이트 관리자 페이지에 들어와서 충전금액, 환전금액, 수익금 등을 파악하였던 점, 2 BB도 AZ의 지시를 받고 불상의 환치기상 측을 위 사이트의 관리자 페이지에 접근할 수 있는 IP로 등록해주었다고 진술하였던 점 등을 보태어 보면, 피고인은 이 사건 제2 도박사이트 운영에 관여한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 제3 도박사이트에 관하여 원심이 인정한 위 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 BS은 피고인이 2011. 7.경 이 사건 제3 도박사이트의 전반적인 도움을 주기 시작하면서 지분 20%를 주었고, 2015년 말경 내지 2016년 초경 피고인과 신뢰가 무너지면서 지분권자에서 제외하게 되었다고 진술하였던 점, 2 피고인 및 변호인은 BS이 피고인에게 책임을 전가하기 위하여 허위로 진술한 것이라고 주장하나, BS은 피고인이 지분권자라고 진술함으로써 오히려 공소금액이 늘어났고, 그 진술 내용이 구체적이고 일관되며 나머지 증인들의 진술과 일치하므로, BS의 위 진술을 신빙할 수 있는 점, 3 피고인도 2012년 또는 2013년경 O을 통하여 BS에게 대포통장을 구해주고 환치기할 수 있는 사람을 소개해주었고, 중국에 집을 얻을 수 있는 위치에 있는 사람을 소개해주었다고 진술하였던 점, 4 이 사건 제3 도박사이트에서 직원으로 근무한 CE은 수사기관에서, 위 도박사이트에서 수익금이 발생하면 QQ메신저로 'AR' 사무실로 연락하여 정산보고를 하였다고 진술하였던 점, 5 위와 같이 QQ메신저로 'AR' 사무실로 연락하면 'AR' 사무실에서 QQ메신저로 수익금을 입금할 계좌를 알려주고, 도금 계좌로 들어가 'AR'에서 알려준 계좌로 수익금을 입금해주는 순서로 진행되었던 것으로 보이고, 이는 앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 제1 도박사이트의 수익금 환치기 수법과 동일한 점, 6 이 사건 제3 도박사이트에서 근무하였던 BU은, BS이 2011. 7.경 '중국에서 사이트를 운영할 사무실을 준비해주고 도금을 받을 통장을 준비해주고 수익금을 환치기하는 방법으로 정산해 줄 사람'이라고 하면서 피고인을 소개해주었다고 진술하였던 점 등을 보태어 보면, 피고인은 이 사건 제3 도박사이트 운영에 지분권자로서 관여한 사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 피고인의 관여는 이 사건 제3 도박사이트 운영의 본질적인 부분에 관한 것으로서 피고인에게 이 사건 제3 도박사이트 운영 범행에 관한 기능적 행위지배를 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인은 이 사건 제3 도박사이트 운영의 공동정범에 해당되고 그 가담 정도가 방조에 불과하다고 볼 수는 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

도금계좌 및 도금액 증명 여부

관련 법리 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄는 국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자가 체육진흥투표권 또는 그와 유사한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 경우 성립하고, 형법상 도박공간개설죄는 영리의 목적으로 도박공간을 개설하는 경우 성립하는 것이므로, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 국내외 운동경기가 개최되기 전 그 결과를 예측하여 베팅을 하게 하고 실제 경기결과에 따라 승부를 적중시킨 회원에게 미리 정해진 배당률에 따라 배당금을 지급하는 방법으로 사설 스포츠토토 사이트를 개설하여 운영하였다면 그 자체로 국민체육진흥법위반 및 도박공간개설의 범죄구성요건은 충족된다. 따라서 도박사이트를 운영하면서 입금받은 도금 합계액은 이로 인하여 취득한 수익 등과 같이 범행의 규모를 판단하기 위한 양형자료일 뿐 구성요건에 해당하지 않는다. 다만 도금계좌나 도금액이 구성요건사실이 아니라 하더라도 이를 범죄사실에 기재하는 경우 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고 이를 증거에 의하여 특정할 수 없을 때에는 범죄사실의 일부로 기재할 수 없다.

구체적 판단

먼저 원심 별지 범죄일람표 1에 관하여 살펴본다. 검찰은 I이 2013. 5. 16. 경찰에 음주운전으로 단속되었을 때 소지하고 있던 현금카드 115개의 계좌를 바탕으로, 'AR'에서 도박한 사실로 2017. 4. 3. 수원지방법원 성남지원에서 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받은 CN이 도박에 사용한 계좌(CU은행 (계좌번호 16 생략) 계좌,(계좌번호 17 생략) 계좌, (계좌번호 18 생략) 계좌) 거래내역에 근거하여 순번 3, 7, 8, 10, 12,

구체적 판단

먼저 원심 별지 범죄일람표 1에 관하여 살펴본다. 검찰은 I이 2013. 5. 16. 경찰에 음주운전으로 단속되었을 때 소지하고 있던 현금카드 115개의 계좌를 바탕으로, 'AR'에서 도박한 사실로 2017. 4. 3. 수원지방법원 성남지원에서 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받은 CN이 도박에 사용한 계좌(CU은행 (계좌번호 16 생략) 계좌,(계좌번호 17 생략) 계좌, (계좌번호 18 생략) 계좌) 거래내역에 근거하여 순번 3, 7, 8, 10, 12, 13, 16, 17, 26, 28, 30, 32, 34, 35 계좌를, 도박자 CN, EZ의 공통 입금내역에 근거하여 순번 1, 2, 4, 7, 8 계좌를, 도박자 HA, HB, HC, HD 등의 공통 입금내역에 근거하여 순번 1~3, 7, 8, 10, 12~18, 21, 24, 26, 28, 30~35, 37~39 계좌를, I이 소지하고 있던 현금카드 명의자 중 CY, FG는 D파 조직원인 G의 지인이고, CJ은 G의 동생이고, CT(개명 전 'CV')는 D파 조직원인 AW의 처, EX은 AW의 누나이고, EQ는 D파 조직원인 J의 여자친구이고, HE은 I의 친구라는 점에 근거하여 순번 4~6, 9, 21~23, 36 계좌를, 위 순번 3, 7, 8 계좌에 도금을 입금한 도박자들의 계좌 거래내역을 추가로 분석한 결과에 근거하여 순번 1, 2, 38, 39 계좌를, P 및 X의 진술에 근거하여 순번 7, 8, 27 계좌를, AC의 진술에 근거하여 순번 31 계좌를, 순번 31 계좌와의 거래내역에 근거하여 순번 5, 6 계좌를, 순번 5, 9 계좌와의 거래내역에 근거하여 순번 29 계좌를, I 명의 DB조합 계좌와의 거래내역에 근거하여 순번 19, 20 계좌를, I의 문자메시지 내역에 근거하여 순번 25, 28 계좌를 각 특정하였다. 즉, 검찰이 위 범죄일람표 기재 각 도금 계좌를 특정한 근거는 I이 검거 당시 해당 계좌에 연결된 현금카드를 소지하였는지 여부, 계좌 명의자가 D파 조직원의 지인인지 여부, 각 도박사이트 직원들의 진술, 도박사이트 이용자들의 입금 내역이 공통되는지 여부 등임을 알 수 있다. 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 피고인은 이 사건 제1 도박사이트 외에도 이 사건 제2, 3 도박사이트 운영에도 관여하면서 대포통장 등을 공급하였으므로, 위 각 계좌에서 의심스러운 입출금 내역이 발견되었다고 하더라도, 이 사건 제1 도박사이트 외의 도박사이트에 이용된 도금 계좌일 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 위 계좌들을 피고인이 별개의 범행에 사용했을 가능성 역시 배제할 수 없어 I이 검거 당시 해당 계좌에 연결된 현금카드를 소지하였는지 여부 및 D파 조직원의 지인인지 여부만으로는 반드시 위 계좌들이 피고인이 운영하는 이 사건 제1 도박사이트에 사용된 계좌라고 단정할 수 없는 점, 2 검찰이 근거로 제시한 CN, EZ, HA, HB, HC, HD 등 도박사이트 이용자들은 어느 도박사이트를 이용하였는지 특정되지 아니하였거나 이 사건 제1 도박사이트 외에도 수 개의 도박사이트를 이용한 것으로 보이는바, 이 사건 제1 도박사이트를 공통으로 이용하였다고 단정할 수 없는 점(가령, CN의 경우 'AR', 'HF', 'HG' 사이트에서 도박을 하였다고 진술하였다.), 3 오히려 'HH' 사이트 이용자 FV은 순번 5, 6, 21, 24, 31 계좌에, 'HI' 사이트 이용자 FW은 순번 11, 25 계좌에, 'HJ' 사이트 이용자 FY는 순번 22 계좌에 각 입금한 내역이 확인되었는바, 위 각 계좌들이 이 사건 제1 도박사이트 운영에 이용되었다고 단정할 수 없는 점, 4 순번 11 계좌는 I이 검거 당시 소지한 현금카드와 연결된 계좌라는 점 외에는 이 사건 제1 도박사이트와 관련되어 있다고 볼만한 근거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 원심 별지 범죄일람표 1에 기재된 각 도금 계좌가 이 사건 제1 도박사이트 운영에 사용된 계좌라고 단정할 수 없다.

다음으로 원심 별지 범죄일람표 2에 관하여 살펴본다. 수사보고(AV, AU, 유원, AR사이트의 도금 충전 계좌 정리), 수사보고(2015. 2.경부터 2016. 1.경까지 AV, AU, AR사이트의 도금 충전 계좌 정리) 등에 의하면, 원심 별지 범죄일람표 2 기재 각 계좌는 도박사이트 입금계좌 채증 사건, 스포츠토토 공람문서 사건 등 기록, 순번 1, 2, 3, 30 계좌 연결계좌 직전 패턴 분석, 백업계좌 거래내역 및 입출금 패턴 분석, 도박자 거래내역 분석, 도박자 진술 등에 근거하여 특정되었다. 공범인 Q 등에 대한 선행 확정판결(의정부지방법원 고양지원 2016고단239, 의정부지방법원 2016노1482)은 원심 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 14 계좌가 'AU', 'AV' 운영에 사용되었다고 인정하였고, 위 사실인정은 이 사건의 유력한 증거가 된다. 따라서 위 각 계좌 및 위 각 계좌로 입금된 도금액은 이 사건 제1 도박사이트에 관한 것이라고 인정할 수 있다. 그러나 원심 별지 범죄일람표 2 순번 15 내지 32 계좌에 대해서는 위와 같은 특정 근거를 구체적으로 확인할 수 있는 자료가 제출되지 아니하여 검사가 제출한 증거들만으로는 위 순번 15 내지 32에 기재된 각 도금 계좌가 이 사건 제1 도박사이트 운영에 사용되었다고 단정할 수 없다.

따라서 원심 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 14에 기재된 각 계좌는 이 사건 제1 도박사이트 운영에 사용된 도금 계좌이고, 위 각 계좌 입금액 합계 47,438,578,113원은 이 사건 제1 도박사이트에 입금된 도금액에 해당한다고 인정할 수 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 원심 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 2 순번 15 내지 32에 기재된 각 계좌가 이 사건 제1 도박사이트 운영에 사용되었다고 단정할 수 없다. 다만 기록에 의하면, 이 사건 제1 도박사이트 운영에 가담한 공범 M 등에 대한 선행 확정판결(서울중앙지방법원 2018고단136)은, 피고인이 2011. 9.경부터 2013. 12.경까지 'AR', 'AS', 'AT' 등을 운영하면서 사이트 회원들로부터 합계 164,752,397,519원을 도박 자금으로 입금 받아 약 25,173,767,883원의 수익금을 올렸다고, L 등에 대한 선행 확정판결[서울중앙지방법원 2018고단1083, 1434(병합), 2138(병합), 2759(병합), 3390(병합)]은, 피고인이 2011. 9.경부터 2016. 1.경까지 'AR', 'AS', 'AU', 'AV' 등을 운영하면서 사이트 회원들로부터 합계 280,258,649,361원을 도박 자금으로 입금받았다고, P에 대한 확정판결(서울중앙지방법원 2018고단1487)은, 피고인이 2011. 6.경부터 2015. 12.경까지 'AR', 'AS', 'AU', 'AV' 등을 운영하면서 사이트 회원들로부터 합계 279,019,633,008원을 도박 자금으로 입금받았다고 각 사실인정을 하였는바, 위와 같은 확정판결에서의 사실인정은 이 사건의 유력한 증거가 되고, 여기에 기록에 의하여 인정되는 여러 간접증거들을 보태어 보면, 이 사건 제1 도박사이트의 도금액이 적어도 앞서 본 바와 같이 원심 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 14에 기재된 계좌를 통하여 입금된 47,438,578,113원을 포함하여 합계 238,307,909,525원에 이른다는 사실은 넉넉히 인정할 수 있다. 결국 이 사건 제1 도박사이트의 도박계좌 및 도금액이 증명되지 않았다는 피고인의 주장은 원심 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 2 순번 15 내지 32 부분이 증명되지 않았다는 점에서는 일부 이유가 있으나, 앞서 본 바와 같이 도금계좌나 도금액은 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 및 도박공간개설죄의 구성요건에 해당하지 않으므로, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 이 부분 판단을 반영하여 이 부분 범죄사실을 아래【공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】해당 부분 기재와 같이 정정한다.

추징액 산정방법

관련 법리 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물은 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이라 할 것이므로, 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다 하더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 등 참조). 따라서 국민체육진흥법상 유사행위를 범한 주범이 공범인 직원에게 급여를 지급한 경우, 이를 범죄수익 분배의 일환으로 지급한 것으로 볼 수 있다면 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 공범인 직원으로부터 그가 주범으로부터 수령한 급여 또는 그 상당액을 추징할 수 있으나, 주범이 단순히 범죄수익을 얻기 위하여 비용 지출의 일환으로 공범인 직원에게 급여를 지급한 것에 불과하다면 공범인 직원에 대하여 위 규정에 의한 추징이 허용될 수 없고(대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도6163 판결 참조), 이를 주범으로부터 추징할 수 있다. 한편, 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 이익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 참조).

원심의 판단

이 사건 제1 도박사이트에 대한 부분

공범인 직원들에게 지급한 돈 원심은, 위 증거들에 따르면, 피고인은 'AR'을 운영하던 초창기인 2011. 11.과 2012. 2.에 직원들 급여로 각각 17,000,000원씩 지급한 사실, 피고인에게 대포통장과 현금카드를 공급해주던 공범인 I이 2012. 11. 6. P에게 4,000,000원, Z에게 4,000,000원, M에게 3,500,000원, Y에게 3,000,000원, AA에게 5,500,000원 합계 20,000,000원을 송금한 사실, I의 지시에 따라 이 사건 제1 도박사이트 운영 가담자들에게 돈을 송금한 적이 있는 AC는 2012. 12. 12. 현금 23,500,000원을 입금하고 나기운, AA, O에게 나누어 송금하고, 이어서 2013. 2. 6. 현금으로 25,000,000원을 입금하고 O, P 등에게 송금한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 인정사실은 피고인의 직원으로서 이 사건 제1 도박사이트 운영에 가담했던 증인들이 대체로 월 300만 원 이상의 급여를 받았고, 그 금액은 시간이 갈수록 늘었다는 진술에 부합하는 점, I이 송금한 시기에 이 사건 제1 도박사이트 운영에 가담한 공범들에게 돈을 보낸 이유는 피고인의 의뢰 또는 지시에 따라 급여를 송금한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 피고인의 공범인 직원들에게 지급한 돈은 급여로서 범죄 수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용에 해당하여 추징의 대상이 된다고 판단한 다음, 급여 지급 총액은 합계 1,806,000,000원[= 289,000,000원(= 2011. 5.부터 2012. 10.까지는 매달 17,000,000원씩 = 17,000,000원 × 17개월) + 20,000,000원(= 2012. 11.에는 20,000,000원) + 47,000,000원(= 2012. 12. 및 2013. 1.에 23,500,000원씩 = 23,500,000원 × 2개월) + 1,450,000,000원(= 2013. 2.부터 2017. 11.경까지 매달 25,000,000원씩 = 25,000,000원 × 58개월)]이라고 파악하였다.

공범들로부터 피고인이 송금받은 돈 원심은, 피고인이 이 사건 제1 도박사이트를 운영하던 시기에 ᄀ M, I, J으로부터 각 송금 받은 돈 합계 180,060,000원, ᄂ 주식회사 BH가 2012. 3.부터 2013년 말까지 그 직원들에게 급여 명목으로 지급한 돈 합계 258,000,000원, ᄃ 피고인이 사용하는 AY은행 (계좌번호 1 생략) 계좌에 2011. 7. 6.부터 2015. 8. 24.까지 현금으로 입금된 돈 합계 945,019,000원은 모두 피고인이 이 사건 제1 도박사이트 운영에 따른 범죄 수익으로 보고 추징의 대상이라고 판단하였다.

피고인의 친지가 받은 돈 원심은, 공범인 AD, M의 각 진술 및 계좌거래내역에 의하면, 피고인의 동거인인 DU에게 송금된 돈 10,000,000원, 피고인의 어머니에게 전달된 돈 약 10,000,000원, 피고인의 처 DC에게 송금된 돈 2,500,000원은 범죄 수익으로 추징의 대상이라고 판단하였다.

피고인의 처 DC 명의 아파트 분양대금 일부 원심은, 피고인의 처 DC가 분양받은 성남시 분당구 DV DW호에 대한 분양대금 990,000,000원 중 534,400,000원은 자금 규모와 자금의 이체 경로에 비추어 피고인의 범죄 수익에서 지출된 것으로 보인다고 판단하였다.

이 사건 제2 도박사이트에 대한 부분 원심은, 증인 AZ의 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 제2 도박사이트와 관련해 AZ과 동업하는 2014. 10.부터 2016. 9.까지 합계 138,000,000원(= 6,000,000원 × 23개월)의 수익을 얻었다고 보고 위 금액을 추징의 대상으로 판단하였다.

이 사건 제3 도박사이트에 대한 부분 원심은, 이 사건 제3 도박사이트의 운영자였던 BS이 원심 법정에서, 피고인과 4~5년 정도 지분권자로서 동업을 하며 피고인이 정산해 주는 대로 I, H, AD을 통해 2,000만 원 정도씩 수령했고, 위 도박사이트를 운영하며 피고인은 4~5억 원 정도 수익을 가져갔을 것이라고 진술하였던 점, BS은 위 도박사이트 운영과 관련된 사건에서 1,459,000,000원의 추징을 선고받았던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제3 도박사이트 운영과 관련해 피고인이 적어도 3억 원 이상의 범죄 수익을 얻었을 것으로 인정할 수 있다고 보고 추징금을 3억 원으로 판단하였다.

당심의 판단

이 사건 제1 도박사이트에 대한 부분 먼저 공범인 직원들에게 지급한 돈에 관하여 살피건대, 원심이 공범인 직 원들에게 지급한 돈은 급여로서 범인이 범죄수익을 얻기 위해 지출한 비용에 해당하여 추징의 대상이 된다고 판단하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고인이 이 사건 제1 도박사이트를 총괄하여 운영하였던 사실은 이 사건 제1 도박사이트 범죄사실에서 인정된 바와 같으므로, 공범인 직원들에게 지급된 돈을 범죄수익의 분배가 아니라 지출된 비용으로 보아 피고인으로부터 추징한 원심의 판단은 정당하다. 다음으로 공범들로부터 피고인이 송금받은 돈 및 피고인의 친지가 받은 돈에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사정들에다가, 주식회사 BH는 2013. 10. 1.부터 2013. 12. 31. 사이에 53,328,728원의 매출이 발생한 것을 제외하고는 2012. 1.기부터 2014. 1.기까지 2년 동안 매출이 없었고 매입 실적도 거의 없었으며, 2012년 당기순이익은 '-182,331,026원', 2013년 당기순이익은 '-220,276,176원'이었던 점, AW은 피고인으로부터 현금을 받아 주식회사 BH 계좌로 입금하였다고 진술하였던 점, AD은 2014. 6.경부터 주식회사 BH 근처에서 AW 등에게 현금을 전달하였고, AW은 이를 주식회사 BH의 금고에 보관하였다고 진술하였던 점, 피고인의 계좌에 현금으로 입금된 945,019,000원 역시 입금된 지점이 피고인의 주거 또는 주식회사 BH 사무실 근처인 점, 피고인과 친지 사이의 관계가 밀접하여 피고인이 직접 돈을 수령한 것으로 평가할 수 있는 점 등까지 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이와 달리, 피고인의 처 DC 명의 아파트 분양대금 일부에 관하여 살피건대, 자금 출처가 확인되지 않는다는 사정만으로는 위 돈이 이 사건 제1 도박사이트 운영으로부터 얻은 수익금이라고 단정할 수 없고, DC가 AD 등으로부터 수익금 일부를 전달 받았다고 하더라도 그 시점이 위 아파트 분양대금을 지급한 2010~2013년경 이루어졌다고 볼 만한 증거도 없다. 검사가 제출한 증거만으로는 위 돈이 이 부분 범행으로 얻은 수익금인 사실을 인정하기 부족하다. 결국, 이 부분 범행으로 피고인이 얻은 실질적 수익금은 3,211,579,000원(= 공범인 직원들에게 지급한 돈 1,806,000,000원 + 공범들로부터 피고인이 송금받은 돈 1,383,079,000원 + 피고인의 친지가 받은 돈 22,500,000원)임을 인정할 수 있다.

이 사건 제2, 3 도박사이트에 대한 부분 원심의 이 부분에 관한 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실오인이나 법리오해와 같은 위법이 있다고 보이지 않는다.

소결론 그렇다면 피고인이 이 사건 각 도박사이트를 운영함으로써 얻은 수익금은, 이 사건 제1 도박사이트의 경우 3,211,579,000원, 이 사건 제2 도박사이트의 경우 138,000,000원, 이 사건 제3 도박사이트의 경우 300,000,000원이라고 인정할 수 있어 결국 피고인에 대한 추징금은 합계 3,649,579,000원으로 산정함이 상당하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인으로부터 4,183,979,000원을 추징하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 일부 이유가 있다.

각 전자금융거래법위반의 점

공소시효 완성 여부

관련 법리 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법위반죄는 각각의 접근매체마다 1개의 죄가 성립하는 것이고, 다만 수개의 접근매체를 한꺼번에 양도한 행위는 하나의 행위로 수개의 전자금융거래법위반죄를 범한 경우에 해당하여 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 해석함이 상당하고(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도1530 판결 등 참조), 이러한 법리는 여러 개의 접근매체를 한꺼번에 전달받거나 보관하는 경우에도 동일하게 적용된다. 한편, 이 사건 각 전자금융거래법위반의 점은 구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호에 의하여 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이므로, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 그 공소시효가 5년이다. 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치며, 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(형사소송법 제253조 제1항, 제2항).

판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, I은 2016. 9. 30. '2012. 12. 초순경부터 2013. 5. 중순경까지 115회에 걸쳐 다른 사람 명의의 계좌에 대한 현금카드 등을 양수하였다'는 범죄사실로 공소가 제기되어 2017. 9. 21. I에 대한 재판이 확정되었고(수원지방법원 성남지원 2017. 5. 10. 선고 2016고단2913 판결, 수원지방법원 2017. 7. 19. 선고 2017노3204 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도12721 판결), 이 부분 공소사실은 위 확정판결의 범죄사실에 포함되어 있으며(양수 일시에 다소 차이가 있으나 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다), 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 I과 공범으로 기소되었으므로, 이 부분 공소사실은 I에 대한 공소가 제기된 2016. 9. 30.부터 판결이 확정된 2017. 9. 21.까지 357일 동안 공소시효가 정지되었다고 할 것이다. 이 사건 전자금융거래법위반의 공소사실 중 원심 별지 범죄일람표 3 순번 22 기재 전자금융거래법위반의 점은 범행일시가 '2012. 1. 초순경'으로 기재되어 있으므로 피고인에게 유리하게 해석하여 이를 '2012. 1. 1.'로 봄이 상당하고, 이 사건 공소는 위 일시로부터 5년 361일이 경과한 2017. 12. 27. 제기되었음이 기록상 명백한바, 앞서 본 것과 같이 357일 동안 공소시효가 정지되었음을 감안하더라도 공소시효 기간인 5년이 경과하였음이 역수상 명백하다. 한편, 나머지 각 전자금융거래법위반의 점은 범행일시가 2012. 2. 1. 이후로서 위와 같은 공소시효 정지 기간을 제외하면 공소시효 기간인 5년이 경과하기 전 공소가 제기되었다고 할 것이므로 공소시효가 완성되지 아니하였다. 결국 원심 별지 범죄일람표 3 순번 22 기재 전자금융거래법위반의 점은 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 일부 이유가 있다.

피고인 가담 여부(원심 별지 범죄일람표 3 순번 22 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 앞서 본 바와 같이 공범인 I에 대한 선행 확정판결이 존재하는바, 이는 유력한 증거가 되는 점, 2 앞서 본 바와 같이 피고인은 수 개의 불법 스포츠토토 사이트를 운영하면서 도금 및 수익금을 관리하기 위하여 대포통장 등을 사용하였던 점, 3 I 명의 DB조합 (계좌번호 11 생략) 계좌는 피고인이 운영한 불법 스포츠토토 수익금을 세탁하는 명목으로 사용된 것으로 보이는 점, 3 BS은 'BY', 'BZ'를 운영하는 과정에서 'AR' 측을 통해 대포통장을 구하였다고 진술하였던 점, 4 피고인도 BS에게 대포통장을 구할 수 있도록 사람을 소개해주었다고 인정하였던 점, 5 이 부분 공소사실의 공범으로 기소된 피고인, G, H, J, K, I은 모두 D파 조직원이고, 위 공범들 사이의 통화내역을 살펴보면 피고인은 I 명의 휴대폰으로부터 2013. 3. 7.경부터 2013. 7. 10.경까지 131회 수신, 202회 발신하였고, H 명의 휴대폰으로부터 2012. 7. 10.경부터 2013. 7. 9.경까지 340회 수신, 415회 발신하였고, J 명의 휴대폰으로부터 2012. 7. 10.경부터 2013. 7. 9.경까지 149회 수신, 145회 발신하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 I 등에게 접근매체를 양수하도록 지시하였거나 공모하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014. 12. 30.경부터 2015. 1. 4.경까지 마카오 BF 호텔에 있는 '정켓방(Junket, 카지노 업체에 보증금을 걸고 빌린 VIP방)'에서, 홍콩화폐 100만 달러(한화 약 1억 4,000만 원)를 칩으로 바꾼 다음, 플레이어와 뱅커 중 한 쪽을 택해 칩을 걸고 딜러로부터 카드 2~3장을 받아 카드 숫자를 더한 수의 끝자리가 9에 가까운 쪽이 이기는 방식으로 도박을 하여, 이기면 걸었던 만큼의 칩을 모두 가져가고 지면 그 칩을 운영자 측에서 가져가는 방식으로 수십 회에 걸쳐 바카라 도박을 하였다. 이로써 피고인은 상습으로 도박을 하였다.

판단

관련 법리 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서 도박의 전과나 전력유무 또는 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 된다. 나아가 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 피고인이 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도2250 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조).

원심의 판단 원심은, 범죄사실에 의해 인정된 피고인의 도박 금액이 상당한 것은 사실이나 피고인에게 도박 전과가 없고, 이 사건 도박 기간은 짧은 데다, 한 번의 기회에 여러 차례 도박을 한 것뿐이어서 이 정도 반복 행위만으로 피고인에 대한 도박의 상습성을 인정할 수 없다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 비록 피고인에게 도박의 전과가 없다고 하더라도, 바카라 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 피고인이 정켓방을 통하여 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 보았을 때 도박의 습벽을 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인에게 도박의 상습성을 인정할 수 없다고 본 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유가 있다. 1 일명 '바카라'는 최대 14명의 도박자가 '뱅커(banker)'와 '플레이어(player)' 중 한 쪽에 돈을 베팅한 후 딜러가 양 쪽에 각각 나누어 준 트럼프 카드 2~3장의 합계 숫자 중 끝자리 숫자가 9에 가까운 쪽이 돈을 따는 게임으로서, 한 게임당 약 1분 정도가 소요되며 우연에 의하여 결과가 좌우되고 도박의 결과를 바로 알 수 있다. 이에 도박자는 돈을 쉽게 잃거나 딸 수 있다고 생각하고 베팅금액도 커서 도박성이 강하다. 2 DF은, 2010. 8. 4.부터 2016. 8. 8.까지 총 20회 피고인과 함께 마카오, 홍콩으로 출국한 기록 및 2011. 1. 20.부터 2014. 10. 3.까지 피고인, BS과 함께 총 11회 마카오, 홍콩으로 출국한 기록에 관하여, 거의 갈 때마다 마카오 BF호텔 정켓방에서 바카라 도박을 하였고, EF라는 사람에게 돈을 바꾸었으며 판돈으로 몇 천만 원에서 많게는 1억 원도 걸었다고 진술하였다. 3 DJ은 별건 수사과정에서 피고인이 2014. 12. 하순경 같이 일하는 동생 약 5명과 함께 와서 EF가 관리하는 BF호텔 22번 정켓방에서 1회당 2~3만 홍콩달러(한화 약 300~450만 원 상당)에서 10만 홍콩달러(한화 약 1,400만 원 상당) 상당을 배팅하여 바카라 도박하는 장면을 목격하였고, 피고인은 2~3시간 만에 300만 홍콩달러를 잃었다고 진술하였다. 4 BS은 2011년 내지 2013년 사이에 피고인, DF과 함께 BF호텔 2층 VIP룸에서 2~3회 넘게 몇 천만 원 정도 판돈을 걸고 도박을 하였다고 진술하였다. 5 위 정켓방을 관리하였던 EF는 '피고인이 2011년부터 2015년 사이에 일 년에 4~5회 정도는 꾸준히 와서 도박을 하였다', '처음에는 롤링만 하다가 나중에는 피고인도 도박에 참여하였다', 'DJ의 진술과 같이 위 일시경 300만 홍콩달러 상당의 바카라도박을 하였다'는 취지로 진술하였다. 6 피고인도 2014. 12. 30.경부터 2015. 1. 4.경까지 마카오 BF호텔에 있는 정켓방에서 도박을 하였던 사실을 인정하였다.