서울중앙지방법원 2023. 6. 22. 선고 2020가합504799 판결

피고는 자회사의 제반 사업내용을 지배, 경영지도, 정리, 육성하는 지주사업 등을 목적으로 하는 주식회사로 1999년경부터 2019년경까지 D 주식회사, 주식회사 E, F 주식회사, 주식회사 G(이하 주식회사의 상호를 표시할 때 ‘주식회사’라는 기재는 생략한다)과 사이에 위 회사들이 피고에게 임원 수행 운전 용역을 제공하는 내용의 도급계약(이하 ‘이 사건 운전원 도급계약’라 한다)을 체결하였다.

원고 A은 2011. 11. 1. G에 입사하였고, 원고 B은 1999. 4. 1. D에 입사한 후 2001. 4. 1. E, 2005. 4. 1. F를 거쳐 2006. 10. 1. G에 입사하였다. 원고들은 위 회사들에 재직하는 동안 피고의 계열사 임원들을 수행하는 운전기사로 근무하다가 2019. 12.경 G으로부터 피고와 G 사이의 이 사건 운전원 도급계약이 해지되었음을 이유로 2019. 12. 31.부로 원고들과 사이에 체결된 고용계약을 해지한다는 통지를 받았다. [인정근거] 갑 제1 내지 4, 39호증, 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장 요지 가. 원고들 이 사건 운전원 도급계약은 실질에 있어서 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다) 제2조 제6호 또는 구 파견법(2006. 12. 21. 법 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제정 파견법’이라 한다) 제2조 제6호의 근로자파견계약에 해당한다. 그렇다면 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고 A이 G에 입사하여 운전기사로 근무하기 시작한 2011. 11. 1.로부터 2년이 경과한 2013. 11. 1.부터 위 원고에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무를 부담하고, 원고 B은 제정 파견법 제6조 제3항에 따라 위 원고가 수급업체 소속 운전기사로 근무하기 시작한 때로부터 2년이 경과한 2001. 4. 1.부터 피고의 근로자로 간주된다. 한편 피고는 원고들에게, 원고 A의 경우 2011. 11. 1.부터 2013. 10. 30.까지는 파견법 제21조 제1항을 위반한 차별적 처우의 불법행위를 이유로 한 손해배상금으로, 2013. 11. 1.부터 2019. 12. 31.까지는 파견법 제21조 제1항을 위반한 차별적 처우의 불법행위 또는 직접고용의무 위반의 불법행위를 이유로 한 손해배상금으로, 2020. 1. 1.부터 2022. 10. 31.까지는 직접고용의무 위반의 불법행위를 이유로 한 손해배상금으로, 원고 B의 경우 2010. 2. 1.부터 2017. 1. 20.까지는 파견법 제21조 제1항을 위반한 차별적 처우의 불법행위를 이유로 한 손해배상금으로, 2017. 1. 21.부터 2019. 12. 31.까지는 직접고용간주에 따른 임금 또는 파견법 제21조 제1항을 위반한 차별적 처우의 불법행위를 이유로 한 손해배상금으로, 2020. 1. 1.부터 2022. 10. 30.까지는 직접고용 간주에 따른 임금으로, 위 기간에 대하여 원고들과 마찬가지로 임원 수행 운전기사로 근무한 피고 소속 근로자들과 동일한 방식으로 산정한 임금과 원고들이 G으로부터 지급받은 임금의 차액을 지급하여야 한다.

피고 이 사건 운전원 도급계약은 근로자파견계약에 해당하지 않는다. 설령 근로자파견계약에 해당한다고 하더라도 원고들과 동종의 또는 유사한 업무를 수행한 피고의 근로자들이 존재하지 않는바 원고들이 피고의 근로자로 채용되었다고 하더라도 G 등 수급업체로부터 받은 것과 동일한 임금을 지급받았을 것이므로 직접고용의무 불이행이나 차별적 처우로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 피고가 원고 B에게 추가로 지급하여야 할 임금이 남아있다고 볼 수도 없다. 또한 피고가 2019. 말경 원고들에게 피고와 직접 근로계약을 체결할 것을 제안하였으나 원고들이 이를 거절하였으므로 2020. 1. 이후부터는 피고가 임금 또는 손해배상금 지급 의무를 부담할 여지가 없다. 나아가 원고들의 피고에 대한 채권은 모두 실질적으로 임금 채권에 해당하므로 3년의 소멸시효기간이 적용되어야 하고, 그렇지 않고 민법 제766조 제1항의 소멸시효기간이 적용된다고 하더라도 원고들의 이 사건 소 제기일로부터 3년 전에 발생한 채권은 원고들이 손해와 가해자를 안 날로부터 3년이 경과하였으므로 소멸시효가 완성되었다.

이 사건 운전원 도급계약이 실질적으로 근로자파견계약에 해당하는지 여부

관련법리 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 참조).

이 사건의 경우 갑 제2, 6 내지 10, 39호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 5, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고들은 G 등 수급업체에 고용된 후 이 사건 운전원 도급계약에 따라 피고에 파견되어 피고의 지휘·명령을 받으면서 피고를 위한 근로에 종사하여 온바 이 사건 운전원 도급계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다.

피고는 운전기사가 준수하여야 할 복장, 용모, 예절 등을 구체적으로 정한 ‘임원수행기사 직무교육 자료(갑 제6호증갑)’를 만들어 원고들에 대한 교육을 실시하였다. 피고는 위 직무교육 자료를 활용하여 교육을 한 사실이 없고 기사대기실에 비치해 두었을 뿐이라고 주장하나, 위 직무교육 자료는 그 형식에 비추어 볼 때 운전기사들에 대한 교육 용도로 제작된 것으로 보이고 이를 기사대기실에 비치하여 숙지하도록 권유하는 것 역시 은 의미에서 교육에 포함된다.

피고는 수행기사의 업무범위, 기사대기실의 관리, 휴가 및 차량 관리 등에 관하여 ‘수행기사 업무지침(갑 제7호증)’을 제정하여 위 운전기사들로 하여금 준수하도록 하였다. 위 업무 지침은 ‘수행기사의 임명과 업무분장은 지원본부 총무팀이 주관한다(제3조 제1항)’고 하여 운전기사의 선발과 배치에 관한 권한이 수급업체가 아닌 피고에게 있음을 규정하고 있고, 피고의 담당자에 지시에 따르는 대기실별 총무를 두어 기사대기실 업무에 관한 제반사항을 관리하도록 하고 있으며(제4조), 휴일근무내역, 근태신청서, 차량 유지비 신청서 및 사고 보고서 등을 위 업무지침에서 정한 양식에 따라 작성하여 피고의 총무팀 담당자에게 직접 제출하여야 하는 것으로 정하고 있다(제9 내지 11, 14조). 위와 같은 업무지침의 내용은 운전기사들에 대한 피고의 직접적인 지휘·감독권한을 전제로 한 것이라고 봄이 타당하고, 단지 안전운전이나 비밀유지에 관한 지극히 상식적이고 일반적인 내용을 문서화한 것에 불과하다고 볼 수는 없다.

피고는 실제로 아래와 같이 직접 수급업체의 운전기사들을 선발·배치하고 운전기사들의 임원 수행 및 차량운행 업무를 지휘·감독하여 왔다. 1 원고 B은 1995. 10. 13. 피고에 의하여 운전기사로 선발 된 후 D, E 등의 수급업체와 고용계약을 체결하였다. 원고 B은 피고에서 위 수급업체들로 소속이 변경된 것과 무관하게 계속해서 피고 계열사 임원들의 수행 운전기사로서 근무하여 온바 사실상 피고가 원고 B을 운전기사를 선발하여 위 수급업체들로 하여금 고용하게 하였던 것으로 보인다. 2 피고는 피고의 총무과 소속으로 운전기사의 관리 및 배정 업무를 담당하는 직원을 두고 카카오톡 단체채팅방을 통해 수급업체의 운전기사들로 하여금 담당 임원의 부재 정보 및 야근현황, 출장일정, 정비내역, 당직자 명단 등을 위 직원들에게 보고하도록 하였으며 사내 행사가 종료에 맞추어 차량을 운행할 수 있도록 대기하라거나 특정 직원에게 서류를 전달해달라고 하는 등의 구체적인 업무지시를 하였다. 3 수급업체의 운전기사들은 차량운행과 관련하여 운행일시, 운행경로, 운행거리 및 수행 임원 성명 등을 구체적으로 기재한 일지를 작성하여 수행 임원들의 서명을 받았다.

피고는 수급업체의 운전기사들에게 피고의 사명이 들어간 명함을 지급하고, 피고 소속 임원 수행 운전기사인 H, I 등과 동일한 동계 점퍼 및 와이셔츠를 지급하여 업무 수행 중에 착용하게 하였으며 창립기념 기념품을 배부하는 등으로 수급업체 운전기사들을 피고의 직원으로 대우하였으며 수급업체 운전기사들의 체육대회 및 송년회 행사비용을 후원하기도 하였다.

이 사건 운전원 도급계약은 수급업체가 계약업무의 이행에 있어 현장대리인을 선임하여 수급업체 소속 직원들의 노무관리 및 작업상 지휘명령을 하고, 계약업무수행에 관하여 피고와의 연락 및 조정 업무, 수급업체 소속 직원들의 규율질서유지 업무 등을 수행하여야 한다고 정하고 있으나, 수급업체의 운전기사들과 관련하여 위와 같은 업무를 수행한 현장대리인이 존재하였다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없다. 피고는 원고들이 수급업체의 현장대리인으로 근무하며 수급업체로부터 각종 수당을 지급받았다고 주장하나, 원고들이 운전기사로 차량운전 및 임원수행 업무를 수행하면서 동시에 수급업체 소속 운전기사들의 차량운행에 대한 지휘·명령을 하고 피고와의 연락·조정 업무를 담당하는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보이는 점, 이 사건 운전원도급계약 제9조 제3항은 수급업체가 현장대리인의 성명을 피고에게 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있으나 수급업체가 피고에게 원고들을 현장대리인으로 명시하여 통지한 서면이 존재하지 않는 점, 원고들은 단순히 피고의 지시를 운전기사들에게 전달하거나 운전기사들의 업무현황에 관한 정보를 취합하여 피고에게 전달하였을 뿐이고 이는 피고의 수행기사 업무지침 제4조 제1항에 따른 대기실별 총무로서의 역할을 수행한 것이라고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면 원고들을 수급업체의 현장대리인이라고 보기는 어렵다.

이 사건 운전원 도급계약에서 정한 위탁업무의 내용은 피고의 임원 수행 운전원의 업무 및 이에 부속하는 제반 업무, 피고의 자동차 운행 관련 업무라는 것 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않고, 일반적인 도급계약과는 달리 도급금액의 산정에 관하여 운행거리나 운행시간 등 일의 완성도를 측정할 수 있는 일체의 기준을 정하지 않고 있으며, 피고의 주장에 따르면 피고와 수급업체들은 운전기사들의 실제 근로시간을 기준으로 산정한 연장근로수당을 도급비 산정에 반영하였던바 이 사건 운전원 도급계약에서 정한 도급비는 일의 완성이 아닌 운전기사들의 노무 제공에 대한 대가로서 지급되었던 것으로 보인다.

비록 G이 인재파견업 등을 영위하는 회사로서 상당한 규모의 독립적 기업 조직과 설비를 갖추고 있는 것으로 보이기는 하나, G은 원고들에게 임금을 지급하고 국민연금, 건강보험, 고용보험 등에 가입하였을 뿐 피고와 같이 원고의 업무능력 향상을 위한 교육을 실시한 사실이 전혀 없고, 원고들의 업무수행에 필요한 차량, 사무실 및 사무집기 등도 피고가 제공하였던 것으로 보인다.

고용의무의 발생 또는 고용관계의 성립 앞서 본 바와 같이 이 사건 운전원 도급계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당하므로 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고 A에 대하여 위 원고가 G에 입사하여 피고의 임원들을 수행하는 운전기사로 근무하기 시작한 2011. 11. 1.로부터 2년이 경과한 2013. 11. 1.부터 원고에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무를 부담하고, 원고 B은 제정 파견법 제6조 제3항에 따라 D 소속으로 피고의 임원들을 수행하는 운전기사로 근무하기 시작한 1999. 4. 1.로부터 2년이 경과한 2001. 4. 1. 직접고용이 간주되어 피고 소속 근로자로서의 지위를 가지게 되었다(피고가 원고 B의 근로자 지위를 다투고 있는 이상 위 원고는 피고에 대하여 근로자 지위의 확인을 구할 이익이 있다).

원고들의 임금 또는 손해배상금 청구에 대한 판단

원고들과 동종의 또는 유사한 업무를 수행한 근로자

관련법리 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391 판결 등 참조).

이 사건의 경우 갑 제5, 7, 22, 23, 37호증, 을 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 I, H은 모두 원고들과 같이 수급업체에 소속된 운전기사였다가 피고의 근로자로 전환되었는데, 계속해서 임원들의 운전기사로 배치되어 차량 운행업무를 수행한 점, 2 피고는 위 I, H이 운전기사 외에도 수행비서로 일정을 관리하고 업무 관련 지시를 수행하는 등으로 수행 임원들의 업무를 보좌하였으므로 차량 운행 관련 업무만을 수행한 원고들과는 차이가 있다는 취지로 주장하나, 피고 총무팀에서 제작한 임원수행기사 직무교육(갑 제6호증)에는 운전기사들 역시 수행 임원의 지시를 받아 업무를 보좌할 의무가 있음을 전제로 ‘지시 받을 때’와 ‘보고할 때’의 상황별 예절에 관한 내용이 존재하며(11면), ‘임원 출장 시 일정이 나온 즉시 총무팀 담당자에게 보고(17면)’ 및 ‘수행임원의 일간, 주간, 월간 스케쥴 사전 철저한 숙지 및 준비(18면)’를 수행기사의 역할로 정하고 있는바 원고들 역시 I과 H과 마찬가지로 수행 임원들의 업무를 보좌한 것으로 보이는 점, 3 I, H이 원고들과 달리 여러 차례 장기간 임원과 동행한 출장을 간 것으로 보이기는 하나 출장에서도 동일하게 차량운행 및 임원 보좌 업무를 수행하였던 것으로 보이고 원고들 역시 비교적 짧은 일정이기는 하나 임원과 동행하여 출장을 간 사실이 존재하는 점 등에 비추어 보면 원고들은 I, H 등 피고의 임원 수행 운전기사로 근무한 직원들과 동종의 또는 유사한 업무를 수행하였다고 봄이 타당하다.

피고가 원고들을 피고의 근로자로 인정하였을 경우 원고들이 피고로부터 지급받을 수 있었던 임금 가) 관련 법리 (1) 구 파견법 제6조의2 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있다면 파견근로자의 근로조건은 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따라야 한다(구 파견법 제6조의2 제3항).

비록 제정 파견법은 파견근로자가 사용사업주에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 참조).

이 사건의 경우 원고들과 마찬가지로 임원 수행 운전기사로 근무한 피고의 직원인 I이 2010. 2.과 3.은 1,260,000원, 2010. 4.부터 2011. 3.까지는 2,414,000원, 2011. 4.부터 2012. 3.까지는 2,535,000원을 매월 기본급으로 수령한 사실, 피고가 2010. 2. 1.부터 피고 소속 임원 수행 운전기사들에게 표준연봉표를 기초로 개별 근로자의 특성을 고려하여 정한 최초 연봉에 인사평가 결과에 따른 가중치를 더한 연도별 급여인상율을 적용하여 산정한 기본급, 기본급을 기초로 산정한 고정OT수당[2018. 10.부터 기본급을 기초로 산정한 22시간분의 시간외근로수당[= (기본급+식대)/243×33]에 교통비 60만 원을 더한 금액], 하계휴가비(2010년 40만 원, 그 이후로 매년 50만 원), 식대(2021. 6. 이전까지는 매월 72,000원, 2021. 6. 부터는 매월 13만 원), 교통비(2010. 6.부터 2018. 9.까지 매월 48만 원), 차량유지비(2020. 4.부터 매월 10만 원), 역량성과급(매년 1개월분의 기본급 상당액을 2014. 3.까지는 매월 1/12씩, 그 이후부터 2020년 이전까지는 매년 4, 9월에 1/2씩 나누어 지급), PU성과급(전년도 기본급 상당액을 매년 1월 지급)을 지급한 사실, 2013년부터 2022년까지 피고의 직원들에게 적용된 연도별 급여인상율과 평가등급에 따른 가중치가 아래 각 표 기재와 같은 사실, 2012년도 연도별 급여인 상율이 연 5%인 사실 및 평균적인 수준의 피고 근로자에게 적용되는 평가등급이 C등급인 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제5, 26 내지 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다. 그렇다면 피고가 원고들을 피고의 근로자로 인정하였을 경우 원고들은 2010. 2.부터 2012. 3.까지는 동종의 또는 유사한 업무를 수행한 I과 같은 급여를, 그 이후로는 C등급을 받은 직원들에게 적용되는 급여 인상율에 따라 인상된 급여를 지급받았을 것으로 보이는바 원고들이 피고로부터 지급받을 수 있었던 임금액 및 그 상세 내역은 별지3, 4의 각 ‘기대임금 및 중간수입표’ 중 ‘직접고용되었다면 받았을 임금’란 기재와 같다. 원고들은, 원고들이 수령할 수 있었던 임금액을 피고 소속 임원 수행 운전기사들이 2020년 수령한 임금액을 기초로 각 연도별로 C등급을 받았을 때 적용되는 연도별 급여 인상율에 따라 증액된 금액을 빼는 방법을 순차적으로 사용하여 산정하여야 한다고 주장하나, 피고 소속 임원 수행 운전기사들이 2020년 수령한 임금액은 최초 연봉 수령 후 위 운전기사들이 매년 받은 평가등급에 따른 가중치로 인하여 매년 C등급을 받았을 때 적용되는 연도별 급여 인상율을 적용한 금액 이상으로 증액되었을 가능성이 존재하는바 원고들이 주장하는 방식에 따르면 2020년 이전에 원고들이 지급받을 수 있었던 임금액이 과다하게 산정될 가능성이 크므로 받아들일 수 없다. 또한 원고 A은 I과 마찬가지로 피고 소속 임원 수행 운전기사로 근무한 H이 수령한 급여를 기초로 원고 A이 받을 수 있었던 임금액을 산정하여야 한다는 취지로 주장하나, H은 원고들이 피고 임원들의 수행 운전기사로 근무하기 시작한지 3년 이상이 경과한 2015. 2. 1.에야 피고의 근로자로 채용되었다는 점이나 원고 A은 H이 2019. 8.부터 수령한 임금액에 관한 자료(갑 제27호증)만을 제출하였는데 앞서 본 바와 같이 H이 피고의 근로자로 채용된 이후 우수한 평가등급을 받아 2019년경에는 평균적인 임원 수행 운전기사보다 더 많은 임금을 수령하고 있었을 가능성을 배제할 수 없는 점에 비추어 볼 때 원고 A이 지급받을 수 있었던 임금액이 과다하게 산정될 가능성이 크므로 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

원고 A의 직접고용의무 위반을 이유로 한 손해배상청구

관련법리

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 피고가 원고 A에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 위 원고가 2013. 11. 1.부터 2022. 10. 30.까지 별지3 원고 A의 기대임금 및 중간수입표 중 위 기간에 해당하는 부분의 각 ‘합계’란에 기재된 금액 상당 임금을 받을 수 있었을 것으로 보이고, 갑 제30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 원고 A이 G으로부터 별지3 원고 A의 기대임금 및 중간수입표 중 위 기간에 해당하는 부분의 ‘중간수입’란 각 기재 금액을 임금으로 지급받은 사실을 인정할 수 있는바 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 A에게 위와 같이 지급받을 수 있었던 임금에서 실제로 지급받은 임금을 공제한 나머지 돈을 직접고용의무 위반의 불법행위를 원인으로 한 손해배상금으로 지급하여야 한다(이와 같이 2013. 11. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 기간에 대하여 피고의 불법행위를 원인으로 인한 손해배상청구를 받아들이는 이상 같은 범위 내에서만 인용될 가능성이 있다고 보이는 선택적 청구인 위 기간 동안의 차별 처우를 이유로 한 손해배상청구는 별도로 판단하지 않는다). 원고 A은 2017. 2.부터는 근로기준법 제46조 제1항이 적용되어 원고 A이 지급받을 수 있었던 임금의 30%의 범위 내에서만 중간수입의 공제가 이루어져야 한다는 취지로 주장하나, 원고 A이 임금이 아닌 임금 상당의 손해배상금을 청구하고 있는 이상 근로기준법 제46조 제1항이 적용될 여지는 없는바 원고 A의 위 주장은 받아들이지 않는다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조).

피고의 주장에 대한 판단

원고 A의 고용계약 체결 거부 피고는 원고 A에게 2020. 1.부터 직접 고용계약을 체결할 것을 제안하였는데 원고 A이 이를 거절하고 근로를 제공하지 아니하였으므로 2020. 1. 이후의 기간에 대하여 피고는 임금 상당액의 손해배상책임을 부담하지 않는다고 주장한다. 을 제29, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 피고가 2019. 말경 원고 A에게 직접 피고와 사이에 고용계약을 체결하고 운전기사로 근무할 것을 제안하였는데 원고 A이 이를 거절한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 증거들에 따르면 피고가 위와 같은 제안을 할 당시 원고 A에게 피고 소속 임원 수행 운전기사들과 달리 원고 A은 기존에 G과 체결한 고용계약에서 정한 것과 동일한 조건을 적용받게 된다고 설명하였던 사실 및 원고 A이 기존에 G에서 받던 임금이 정당하게 피고와 고용계약을 체결하였을 경우 받을 수 있는 임금에 미치지 못하는 사실을 인정할 수 있는바, 원고 A이 피고의 제안을 거부한 것은 피고가 부당한 조건으로 고용계약을 체결할 것을 요구하였기 때문이라는 점에서 피고의 위와 같은 고용계약 체결 제안을 원고 A이 거부하였다는 사정만으로는 피고가 직접고용의무를 불이행한 것이 정당하다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소멸시효 완성 피고는 이 사건 소 제기일인 2020. 1. 21.로부터 3년 전까지 발생한 원고 A의 손해배상금 채권은 실질적으로 임금채권에 해당하므로 3년의 소멸시효기간이 경과하였고, 달리 보더라도 원고 A은 피고 소속 임원 수행 운전기사들과 함께 피고의 지휘·명령에 따라 파견근로자로 근무하면서 늦어도 2015년경에는 피고의 불법행위로 인하여 손해가 발생하였음을 알게 되었다고 할 것인바 그로부터 3년이 경과하였으므로 위 손해배상금 채권은 민법 제766조 제1항에 따라 시효로 인하여 소멸하였다는 취지로 주장한다. 우선 원고 A의 손해배상채권에 적용될 소멸시효 기간에 관하여 살펴보건대, 원고 A이 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구하고 있는 이상 피고가 원고들을 직접 고용하였을 경우 지급하였을 임금액을 기초로 구체적인 손해배상액을 산정하였다고 하더라도 소멸시효 기간에 관하여 민법 제766조 제1, 2항이 적용된다고 봄이 타당하고, 민법 제161조 제1항이나 근로기준법 제49조가 적용된다고 볼 수는 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음으로 원고 A이 피고의 불법행위를 알게 된 시점에 관하여 살펴본다. 불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때라고 할 것인데(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다36159 판결 등 참조), 원고 A이 2015년경 이전부터 피고의 지휘·명령에 따라 파견근로자로 근무하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으나 을 제29, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면 이 사건 운전원 도급계약 체결의 당사자로 위 도급계약에 따라 파견된 수급업체의 운전기사들을 지휘·감독해 온 피고조차 2019.말경 이 사건 운전원 도급계약에 문제점이 있다는 지적을 받고, 일부 운전기사들이 직접 고용을 요구한 이후에야 이 사건 운전원 도급계약이 사실상 근로자파견계약에 해당한다는 점을 인지하고 수급업체 소속 운전기사들에 대하여 직접고용 면담을 실시하였던 것으로 보이는바, 피고의 지휘·명령에 따라 운전기사로 근무하였다는 사정만으로는 원고 A이 피고와 원고 A 사이에 파견근로관계가 성립하였으므로 피고가 원고 A을 직접 근로자로 고용하지 않은 것이 위법하여 불법행위에 해당한다는 점까지 알게 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

원고 B의 임금 청구

임금지급청구권의 발생 앞서 본 바와 같이 피고가 원고 B을 피고의 근로자로 인정하였다면 위 원고에게 2017. 2.부터 2022. 10.까지 별지4 원고 B의 기대임금 및 중간수입표 중 위 기간에 해당하는 부분의 각 ‘합계’란 기재 각 금액 상당의 임금을 지급받을 수 있었을 것으로 보이고<각주1>, 갑 제29호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 원고 B이 G으로부터 같은 표 중 위 기간에 해당하는 부분의 각 ‘중간수입’란 기재 금액을 임금으로 수령한 사실을 인정할 수 있는바 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 B에게 위와 같이 지급받을 수 있었던 임금액에서 실제로 지급받은 임금액을 공제한 나머지 돈을 임금으로 지급할 의무가 있다.

피고 주장에 대한 판단 피고는 2019. 말경 원고 B에게 피고의 근로계약 체결 제안을 하였으나, 원고 B이 이를 거절하고 근로제공을 하지 않았으므로 2020. 1.부터의 임금을 청구할 수 없다는 취지로 주장한다. 제정 파견법상 근로자파견관계가 인정되어 파견근로자가 사용사업주의 근로자로 간주된 이후 파견사업주와 사이의 근로관계 단절로 인해 사용사업주에 대하여 근로제공을 중단한 기간이 있더라도, 파견근로자의 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 볼 수 있는 경우 파견근로자로서는 사용사업주를 상대로 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있다. 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였더라도 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접 고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않으므로, 사용사업주가 제정 파견법에 따른 직접고용간주의 효과가 발생하였음에도 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않고 있던 중에 파견근로자가 파견사업주와 사이의 근로관계 중단 또는 종료에 따라 근로를 제공하지 못하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공 중단은 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 현실적으로 파견근로자를 직접고용하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다14581, 14598, 14604, 14611, 14628, 14635, 14642, 14659 판결). 갑 제3호증, 을 제29, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고

소결 피고는 원고 B에게 2017. 2.부터 2018. 12.까지 원고 B이 지급받을 수 있었던 임금에서 실제로 G으로부터 수령한 임금을 공제한 나머지 임금<각주2>을 지급할 의무가 있다(근로기준법 제46조에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 경우에 사용자로 하여금 휴업기간에 대한 휴업수당을 보장하도록 하고 있는 점에 비추어 사용자에게 책임이 있어서 근로자가 근로를 제공하지 못한 경우에는 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 공제의 대상으로 할 수 있다 할 것이지만, 이는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 경우에 적용되는 것이지 원고 B과 같이 고용이 간주되어 근로자의 지위가 인정되나 형식적으로 수급업체에 고용된 경우로서 사용사업주에게 근로를 제공하여 수급업체로부터 임금을 지급받는 경우에는 적용된다고 보기 어려우므로 별도로 공제의 범위를 제한하지 않는다. 또한 2017. 2.부터 2019. 12.까지의 기간에 대하여 임금 청구를 받아들이는 이상 같은 범위 내에서만 인용될 가능성이 있다고 보이는 선택적 청구인 위 기간 동안의 차별 처우를 이유로 한 손해배상청구는 별도로 판단하지 않는다).

차별적 처우를 이유로 한 손해배상청구<각주3>

관련법리 파견법 제21조 제1항은 ‘파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.’라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조).

이 사건의 경우 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 만약 피고가 원고들을 피고의 근로자로 인정하였다면 원고들이 수급업체로부터 실제로 수령한 임금보다 더 많은 임금을 수령하였을 것으로 보인다. 그러나 1 원고 B은 2010년과 2011년에 피고 소속 임원 수행 운전기사인 I보다 더 많은 임금을 수급업체인 G으로부터 수령한 점, 2 원고 B은 2019년 PU상여금이 지급되는 1월을 제외하고는 I보다 더 많은 임금을 수령한 점, 3 만약 원고 B이 2010년이나 2011년에 I과 같은 조건으로 피고에게 채용되었다고 하더라도 특별히 우수한 평가등급을 받지 못하였다면 상여금을 제외하고 매월 고정적으로 받는 임금은 실제 B이 같은 기간 동안 G으로부터 수령한 임금과 큰 차이가 없고 2019년에는 상여금을 포함하더라도 더 적은 임금을 수령하였을 것으로 보이는 점, 4 피고가 수급업체와 이 사건 운전원 도급계약의 도급비에 관하여 합의하는 것 외에 수급업체들이 원고들에 지급할 임금을 정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하였다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 원고들이 다소 적은 임금을 지급받았다는 사정만으로는 피고가 원고들의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 원고들을 차별 처우하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론

원고 A 피고는 원고 A에게 별지5 원고 A의 인용금액표의 ‘총합계’란 기재 220,124,180원 및 원고가 구하는 바에 따라 그 중 위 표의 ‘2013년 합계’란 기재 2,029,322원에 대하여는 2014. 1. 1.부터, ‘2014년 합계’란 기재 14,732,177원에 대하여는 2015. 1. 1.부터, ‘2015년 합계’란 기재 15,014,211원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, ‘2016년 합계’란 기재 12,549,211원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, ‘2017년 합계’란 기재 12,469,928원에 대하여는 2018. 1. 1.부터, ‘2018년 합계’란 기재 9,552,281원에 대하여는 2019. 1. 1.부터, ‘2019년 합계’란 기재 4,488,660원에 대하여는 2020. 1. 1.부터, ‘2020년 합계’란 기재 59,292,880원에 대하여는 2021. 1. 1.부터, ‘2021년 합계’란 기재 59,575,980원에 대하여는 2022. 1. 1.부터, ‘2022년 합계’란 기재 30,419,530원에 대하여는 2023. 1. 1.부터 각 이 사건 판결선고일인 2023. 6. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 2013. 11. 1.부터 2022. 10. 30.까지의 기간 동안 직접고용의무를 위반한 것에 대한 손해배상금 및 그에 대한 지연손해금으로 지급하여야 한다.

원고 B 피고는 원고 B에게 별지6 원고 B의 인용금액표의 ‘총합계’란 기재 4,367,575원 및 원고가 구하는 바에 따라 그 중 위 표의 ‘2017년 합계’란 기재 2,654,294원에 대하여는 2018. 1. 1.부터, ‘2018년 합계’란 기재 1,713,281원에 대하여는 2019. 1. 1.부터 각 이 사건 판결선고일인 2023. 6. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 2017. 2. 1.부터 2018. 12. 31.까지에 대한 임금 및 그에 대한 지연손해금으로 지급하여야 한다.