서울중앙지방법원 2023. 1. 31. 선고 2020가합542906 판결

당사자의 지위

의정부시 C 외 20필지 지상에 위치한 D건물은 1 제1, 2종 근린생활시설, 문화및 집회시설, 운동시설, 숙박시설 용도의 지하 3층, 지상 15층 건축물인 E동(주로 집합 건물인 호텔 및 콘도 객실 총 632실과 부속건물인 워터파크시설 등으로 구성된 건축물이다. 이하 ‘이 사건 E동’이라 한다)과 2 제2종 근린생활시설(휴게음식점) 용도의 단층 건축물인 D건물 F동(이하 ‘이 사건 F동’이라 하고 E동과 통틀어 ‘이 사건 D건물’이라 한다)으로 구성되어 있다.

원고는 이 사건 E동의 소유자이고, 피고는 이 사건 D건물 공사를 도급받아 완공한 시공사이다.

이 사건 D건물 관련 사업 진행 경위

주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)는 의정부시 C 일대에서 D 휴양콘도미니엄을 포함한관광숙박시설을 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기로 하였다.

G는 2005. 6. 24. H 주식회사(이하 ‘H’이라 한다)와 사이에 이 사건 사업에 관하여 관리형 신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, H에게 이 사건 사업 시행을 위탁하였다.

피고는 2005. 6. 30. 건축주인 H과 사이에 이 사건 D건물 신축공사에 관하여 공사금액 140,364,000,000원에 도급계약을 체결하였고, 위 도급계약은 2009. 5. 29. 공사금액이 166,743,500,000원으로 최종 변경되었다.

피고는 2005. 8. 1.경부터 이 사건 D건물 공사를 착공하였고 2009. 5. 31.에 이르러 이 사건 D건물을 완공하였다.

H은 2010. 1. 18. 이 사건 E동에 속하는 구분건물과 이 사건 F동에 관하여 H 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.

이 사건 F동에 대한 강제경매절차

주식회사 I는 이 사건 F동에 대하여 강제경매신청(의정부지방법원 J)을 하여 2011. 7. 25. 강제경매개시결정이 내려졌고(이하 ‘2011년 강제경매절차’라고 한다), 2011. 7. 26. 경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다.

K는 위 경매절차에서 최고가 매수인으로서 매각허가결정을 받고 2012. 7. 30. 매각대금을 완납하여 이 사건 F동의 소유권을 취득하였다가, 2013. 3. 22. L 주식회사(이하 ‘L’라 한다)와 이 사건 F동에 관한 매매계약을 체결하고 2013. 4. 18. L에게 위 건물에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

피고의 강제경매신청 및 경매절차의 진행 경과

피고는 2010. 4. 21. H을 상대로 이 사건 D건물에 관한 공사대금청구소송을 제기하였고, 항소심법원은 2013. 7. 11. H이 피고에게 58,083,750,478원 및 이에 대한 2009. 7. 16.부터 2013. 7. 11.까지 연 14%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라는 일부 피고 승소 판결을 선고하였으며 그 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(서울고등법원 2012나29634).

피고는 위 확정판결을 집행권원으로 이 사건 E동의 구분건물과 이 사건 D건물 부지 전체 32개 필지(E동의 대지권의 목적인 토지 21개 필지 부분 및 인접 임야 등 11개 필지, 위 E동과 통틀어 ‘이 사건 경매대상 부동산’이라 한다)에 대한 강제경매를 신청(의정부지방법원 M)하였고, 2014. 12. 1. 강제경매개시결정이 내려졌으며 2014. 12. 5. 위 경매개시결정 기입등기가 경료되었다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다).

피고는 이 사건 경매개시결정일 이후인 2015. 3. 26. 이 사건 D건물에 관한 공사대금채권 136,939,213,631원(콘도부분: 110,349,577,894원, 호텔부분 26,589,653,737원)을 피보전채권으로 하여 이 사건 E동 및 그 대지권의 목적이 되는 부지 21개 필지(이하 ‘이 사건 E동 등’이라 한다)에 대하여 유치권 신고를 하였다.

이 사건 경매절차에서 감정인(주식회사 N 동부지사)은 2015. 1. 21.부터 2015. 2.6.까지 이 사건 경매대상 부동산을 조사하였고, 2015. 3. 2. 이 사건 경매대상 부동산의 가격을 261,618,143,300원으로 평가하였다.

의정부지방법원은 위 감정평가액을 최저매각가격으로 정하여 최초 매각기일을 진행하였으나 2015. 10. 21., 2016. 2. 3., 2016. 3. 9., 2016. 4. 14., 2016. 5. 18. 5회 경매가 유찰되었고, 최저매각가격이 계속하여 저감되었다.

이 사건 계약 체결 경위 및 원고의 이 사건 E동 등의 낙찰

원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 경매대상 부동산의 소유권을 취득하게 되더라도 피고가 유치권을 계속 행사할 것을 염려하였고, 2016. 6. 20. 피고와 사이에 원고가 이 사건 경매에서 경매대상 부동산을 낙찰 받을 경우 피고가 이 사건 E동 등에 관한 유치권을 포기하고 원고에게 이를 인도하여 주되 원고로부터 480억 원을 지급받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 2016. 6. 20.자 계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 위 계약 당일 계약금 48억 원을 피고에게 지급하였다.

원고는 2016. 6. 22. 열린 이 사건 경매 6회 매각기일(최저매각가격: 43,925,490,000원)에서 44,110,000,000원에 최종적으로 이 사건 경매대상 부동산을 낙찰받았다.

원고는 2016. 8. 2. 피고와 사이에 이 사건 2016. 6. 20.자 계약을 일부 변경하여 잔금 432억 원을 2016. 8. 12.까지 지급하기로 하되 위 돈을 피고에게 지급하지 못할 경우 피고에게 이 사건 E동 등에 채권최고액 56,160,000,000원(잔금의 130%)의 제1순 위 근저당권설정등기를 2016. 9. 20.까지 경료하여 주기로 합의하였다.

원고는 이 사건 경매절차에서 매각대금을 완납하여 2016. 8. 29. 이 사건 경매대상 부동산의 소유권을 취득하였다.

원고는 2016. 9. 12. 피고와 사이에 ’유치권 포기 및 양도 확약서‘의 제목으로 피고가 행사하고 있는 유치권 대상 부동산에 F동을 포함하고, ”피고는 이 사건 F동의 공사대금채권 및 위 채권변제의 사유로 L에 대해 유치권을 보유하고 있다. 이에 피고는 해당 채권 및 유치권이 위 제1순위 근저당권설정등기가 경료됨과 병행하여 원고에게 양도됨을 확인한다(제7항).“라는 내용 등을 추가한 계약(이하 ’이 사건 계약‘이라 한다)을 체결하였다.

원고는 2017. 6. 30. 피고에게 잔금 432억 원 및 이에 대하여 2016. 8. 13.부터 지급일까지 연 6%를 가산한 돈<1> 상당액인 454억 8,700만 원을 지급하였다.

이 사건 유치권 관련 사건의 경과

원고는 피고와 이 사건 2016. 6. 20.자 계약을 체결한 2016년 6월경 이후부터 이 사건 F동 외벽 주위에 칸막이를 설치한 뒤 이 사건 F동 건물을 점유하였다.

L는 2018년경 원고를 상대로 소유권에 기한 방해배제로서 위 칸막이의 철거와 이 사건 F동의 인도 및 2018. 6. 30.부터 이 사건 F동을 L에게 인도할 때까지 차임 상당액의 손해배상을 구하였다. 이에 대해 원고는 피고가 이 사건 D건물의 신축공사를 완료함에 따라 도급인인 H에 대해 가지는 580억 원 가량의 공사잔대금 채권을 담보하기 위해 공사를 완료한 후부터 이 사건 D건물을 적법하게 점유하면서 유치권을 행사하였는데, 원고가 피고에게 502억 8,700만 원을 지급하여 피고가 가지는 H에 대한 공사대금 채권을 대위변제하였고, 이로써 변제자 대위에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 피고가 가지는 공사대금 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있게 되므로, 유치권자로서 이 사건 F동을 점유할 수 있어 L의 인도 등 청구에 응할 수 없다고 항변하였다. 원고는 위 소송 중 법원을 통하여 피고에게 소송고지를 하였으나 피고는 이를 송달받고 위 소송에 참가하지는 아니하였다.

1심 법원은 2019. 11. 28. 피고가 2011년 경매절차의 압류의 효력 발생일 전에 유치권 행사의 일환으로 이 사건 F동을 점유하였다고 인정할 수 없다고 판단하여 원고의 유치권 항변을 배척하고 L의 청구를 인용하였다(의정부지방법원 2018가단15253호 판결).

이에 원고가 항소하고 피고가 항소심에 이르러 원고의 보조참가인으로 소송에 참가하였으나, 항소심 법원은 2021. 4. 22. 원고의 항소를 기각하였고(의정부지방법원 2019나218852), 원고가 상고하였으나 2021. 8. 26. 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2021다234719, 이하 통틀어 ’관련 민사 판결‘이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6 내지 15-1~3, 24 내지 28, 31, 32호증, 을 제 18-1~2, 20-1~2, 2, 28-1~3, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 주위적 주장 이 사건 계약은 피고가 이 사건 D건물에 대한 유치권을 적법하게 보유 및 행사하고 있다는 것을 전제하여 체결된 것인데, 이 사건 D건물 준공 이후부터 위 건물에 대한 배타적인 점유를 하지 아니하여 유치권이 성립한 적이 없으며, 적어도 이 사건 경매개시결정 기입등기가 경료된 2014. 12. 5. 이전에 이 사건 D건물에 대한 유치권이 성립한 바 없음은 분명하다. 또한 피고는 주식회사 O(이하 ’O은행‘이라 한다)에 대하여 이 사건 D건물과 관련한 유치권을 포기하겠다는 의사를 표시하였으므로 유치권 대세적으로 포기하기도 하였다. 결국 피고는 이 사건 계약 당시 이 사건 D건물에 대하여 유치권을 보유하고 있지 아니하였으므로 이 사건 계약은 원시적 불능으로 무효이고, 피고는 원고에게 부당이득으로서 기지급된 502억 8,700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 반환하여야 한다.

제1 예비적 주장 원고는 피고가 D건물에 대한 유치권을 보유하고 있음을 전제로 502억 8,700만 원을 지급하였는데, 피고는 위 D건물에 관한 유치권을 보유하고 있지 않다는 것을 알면서도 원고에게 알리지 아니하였으므로, 이는 피고의 부작위에 의한 기망이자 피고로부터 유발된 착오 내지 법률행위의 중요한 부분의 착오에 해당하고 원고는 2021. 10. 28.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 송달로써 이 사건 계약을 착오 내지는 기망 이유로 취소하였다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득으로서 기지급 받은 돈 502억 8,700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

제2 예비적 주장 이 사건 2016. 6. 20.자 계약에 의하면 “어느 일방이 본 합의서상 의무를 위반하는 경우 귀책사유 없는 상대방은 본 합의를 해제 또는 해지할 수 있다”고 규정하고(제11조 제1항 제3호), 이 사건 계약은 위 계약과 동일한 계약 목적을 달성하기 위해 체결된 것이므로 위 해제 규정은 이 사건 계약에도 동일하게 적용된다. 피고는 이 사건 D 건물의 유치권을 가지고 있지 아니하여 이를 포기할 계약상의 의무를 위반하였으므로 이 사건 계약 전체를 해제할 수 있고, 원고는 2021. 10. 28.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달로써 해제의 의사표시를 하여 이 사건 계약을 해제하였다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득으로서 기지급 받은 돈 502억 8,700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

피고

이 사건 계약은 이 사건 경매절차 당시 경매의 목적물인 이 사건 E동 등에 관한 피고의 유치권과 관련하여 체결된 것이고 이 사건 F동에 대한 유치권과는 아무런 관계가 없다.

이 사건 관련 민사 판결의 참가적 효력이 미치는 범위는 피고가 2011. 7. 27. 무렵 이 사건 F동을 배타적으로 점유하고 있지 아니하여 위 시점에 이 사건 F동에 관한 적법한 유치권을 가지지 아니하였다는 부분에만 미치는 것이다. 피고는 이 사건 계약을 체결할 당시 이 사건 E동 등에 대한 적법한 유치권을 가지고 있었고 원고에게 이 사건 E동 등에 대한 유치권을 적법하게 양도하였다.

피고는 2008년 6월경 관광진흥개발기금 대출기관인 O은행이 시공사인 피고에 대하여 O은행에 대하여 유치권 행사 포기를 대출조건으로 요구함에 따라 이 사건 D건물에 관한 유치권을 행사하지 아니할 것을 확약하는 동의서를 제출한 사실은 있으나, 이는 O은행에 대하여만 한정적으로 유치권을 행사하지 않겠다는 의사를 표시한 것일 뿐 피고가 이 사건 D건물에 관한 유치권 자체를 포기한 것이 아니다.

이 사건 계약은 피고가 이 사건 E동 등에 관하여 유치권을 실제 가지고 있는지 여부와 관계없이 원고가 피고로부터 이 사건 E동 등을 즉시 인도받고 피고와의 유치권 분쟁을 사전적으로 해소하기 위하여 체결된 것이다.

이 사건 계약의 유치권의 범위 앞서 본 증거 및 갑 제56호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 이 사건 계약에서 정한 피고의 유치권의 범위는 이 사건 계약서 문언 그대로 이 사건 F동을 포함하고 있다고 봄이 타당하다. 1 처분문서인 이 사건 계약서에 의하면 피고가 원고에게 양도하기로 한 유치권의 대상인 부동산에 관하여 “의정부시 C에 있는 D건물 E동 지2층 P호 등 건물 594호, 토지 32필지”라고 명시하고 있다. 또한 이 사건 계약 세부 약정 제7항에는 “피고는 D건물 F동 1층 Q호의 공사대금채권 및 위 채권변제의 사유로 L에 대해 유치권을 보유하고 있다. 이에 피고는 해당 채권 및 유치권이 위 제1순위 근저당권설정등기가 경료됨과 병행하여 원고에게 양도됨을확인한다. 동 유치권이 양도되기 이전까지 피고는 동 유치권을 원고를 위해서 선관주의의무를 다하여 행사하여야 하고 관련 채권은 유지하여야 한다”라고 정하고 있다. 즉, 이 사건 계약에 의하면 이 사건 F동이 이 사건 계약에서 정한 유치권의 범위에 포함됨이 명백하게 기재되어 있고, 피고가 보유한 이 사건 F동에 대한 유치권은 위 F동의 소유자인 L에 대하여 대항할 수 있다는 구체적인 내용이 포함되어 있기도 하다. 2 피고 회사 담당 직원인 R 차장이 2017. 7. 6. 원고에게 보낸 이메일에 의하면 “이 사건 F동(S)이 넘어갈 당시 공사대금채권은 유효한 상황으로 보이고 또한 유치권행사도 하고 있던 상황이므로 현재 원고와 체결한 이 사건 계약상의 처리로 현재 상황을 고려하여 변호사님의 의견을 들어보셔야 할 것 같습니다“라고 하여 이 사건 계약에서 양도된 유치권에 이 사건 F동이 포함된 것을 전제로 하고 있다. 3 원고는 이 사건 2016. 6. 20.자 계약을 체결한 이후인 2016년 6월부터 이 사건 F동 건물 외벽 주위에 칸막이를 설치하여 위 F동 건물을 점유하여 왔는데 만일 이 사건 계약에 F동이 포함되어 있지 아니하였더라면 원고가 이 사건 F동에 관하여 점유를 개시하였을 것으로 보이지 않는다. 4 피고는 이 사건 2016. 6. 20.자 계약 및 2016. 8. 2.자 계약과 달리 이 사건 계약에서 이 사건 F동에 대한 유치권 관련 문구가 포함되어 작성된 것은 원고의 당시 대표이사 T와 담당 직원이었던 U이 피고와의 근저당권설정계약서를 작성하려면 원고 홍콩본사의 승인을 받기 위해 필요하다고 요청하여 협조 차원에서 작성된 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 단지 원고 측의 요청에 의하여 피고가 계약의 대상 도 아닌 이 사건 F동을 포함하여 계약서를 형식적으로만 작성하였다는 것은 이 사건 계약의 계약금액, 계약 당사자의 지위, 이 사건 계약의 체결 형식 및 내용 등에 비추어 납득하기 어렵다. 5 피고는 관련 민사사건에서 소송고지를 받아 참가하여 원고가 이 사건 F동을 포함하여 이 사건 D건물에 대한 유치권을 피고로부터 이전받았다고 주장하였다. 즉 피고는 위 관련 민사사건에서 이 사건 계약이 F동에 관한 유치권을 포함하는 것을 전제로 변론하였다. 6 피고는 2016. 9. 12. 이 사건 계약에 따라 근저당권설정계약서 및 피담보채권에 관한 합의서를 작성하였는데 위 계약서에도 목적 부동산은 이 사건 E동 등으로 기재되어있고 이 사건 F동이 포함되지 않았던 것을 보더라도 위 F동은 계약의 대상이 아니라고 주장한다. 그러나 이는 원고가 이 사건 F동의 소유자가 아니므로 등기의무자가 될 수 없기 때문으로 보이고, 이와 같은 사실만으로 같은 날 작성된 이 사건 계약과 달리 이 사건 F동이 유치권의 목적물에 포함되지 않는다고 보기는 어렵다.

이 사건 계약 당시 피고의 유치권의 존부

전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상.법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등 참조). 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 등).

살피건대 갑 제14, 26, 28, 32호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 이 사건 관련 민사 판결은 2011년 경매개시결정 기입등기 당시 이 사건 D건물에 대한 피고의 유치권이 성립하지 않았다고 보았고, 이는 확정판결의 기초가 된 사실상·법률상 판단에 해당하므로 이 부분 관련 민사판결의 참가적 효력은 이 사건에도 미친다고 봄이 타당하다. 1 이 사건 관련 민사판결의 1심 법원은 2011년 경매개시결정 기입등기 당시 이 사건 F동에 관하여 피고가 유치권을 가지고 있지 아니하다고 판단하면서, ᄀ 2011년 경 매절차에서는 물론 V건축사사무소의 신청에 따라 2010. 12. 30. D건물 E동 W호에 개시된 의정부지방법원 X 부동산강제경매사건, O은행의 신청에 따라 2011. 1. 11. D건물 E동 Y호 등 구분건물에 대하여 개시된 의정부지방법원 Z 부동산임의경매사건에서 작성된 현황조사서나 감정평가서에 피고의 점유에 관한 기재가 전혀 없는 점, ᄂ G가 이 사건 D건물 완공 후 피고로부터 각종 열쇠를 넘겨받아 정문출입구, a층 입구, F동 등에 경비원을 상주시켜 경비업무를 하였던 점, ᄃ 피고가 이 사건 D건물 완공 후 개장이 지연되자 대책을 강구하기 위하여 개최된 2012. 10. 17. 대주단의 수익자 총회에서 유치권에 관한 보고나 방침에 관한 협의를 하지 아니한 점, ᄅ 피고가 2013. 10. 29. H, G, 대주단 등에 이 사건 D건물의 부속시설인 워터파크 개장과 운영조건에 관한 공문을 보냈는데 당시 태도에 비추어 피고는 워터파크 정상 개장을 통한 공사대금의 회수를 기대하고 있던 것으로 보이고 정상 개장에 지장을 주는 유치권 행사를 하였다고 보기는 어려운 점 등을 그 판단 근거로 삼았다. 즉 위 법원의 판단 근거를 살펴보면 1심 법원은 이 사건 F동에 한정하지 아니하고 피고에게 이 사건 D건물 전체에 대한 유치권이 성립하는지 여부를 판단한 것임이 분명하다. 2 관련 민사판결의 항소심 법원에서는 피고가 2011년 경매절차의 압류 효력 발생일 전에 유치권의 일환으로 타인의 간섭을 배제할 정도로 직접 이 사건 D건물을 점유하였다고 인정하기 부족하다고 하여 명백하게 이 사건 E동을 포함한 이 사건 D건물에 대한 피고의 점유 사실을 부인하였다. 항소심 법원은 2020. 9. 25. 검증 당시 이 사건 E동 전체를 점유, 관리함으로써 이 사건 F동에 대한 타인의 지배, 관리도 자연히 배제될 수 있는 관계 내지 상태에 있는지 여부 등을 검증의 목적을 하였는데, 만일 피고가 이 사건 E동에 관하여 점유하였다고 보았다면 피고가 이 사건 E동 전체를 점유, 관리함으로써 이 사건 F동에 관하여는 타인의 지배, 관리가 배제될 수 있었던 상황인지 등에 관하여 판단이 이루어졌을 것으로 봄이 자연스럽다. 3 이 사건 F동은 이 사건 사업부지 중 워터파크 부지 안에 존재하고 있고, 관련 민사사건 항소심 2020. 9. 25.자 검증조서(갑 제32호증)에 의하면 이 사건 F동은 위 워터파크가 실제 운영되는 경우에만 사용 및 수익 창출이 가능한 건물이다. 또한 이 사건 E동 건축물 면적은 122,368.74m2인데 반하여 이 사건 F동 건축물 면적은 83.75m2에 불과하고, 위 E동과 F동의 대지권 목적인 토지 중 E동의 대지권 목적 부분은 38,366분의 24,539로 99.92%이고, F동은 38,366분의 20.79로 0.08%에 불과하다. 이와 같은 이 사건 D건물의 형상과 구조 등에 비추어 이 사건 D건물의 시공사인 피고가 이 사건 E동과 F동을 구분하여 점유를 할 특별한 사정이 있지 않은 상황에서 이 사건 E동에 관하여 점유하면서 F동에 관하여만 점유하고 있지 않았다고 상정하기는 어려워 보인다.

그리고 앞서 본 증거들, 갑 제16 내지 23-1~4, 30, 39-1~4, 40 내지 42, 43-1~2,44, 62-1~4. 63호증, 을 제5, 6, 9, 10, 11, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고가 2011년 경매개시결정 기입등기일인 2011. 7. 26. 이후부터 이 사건 경매개시결정 등기가 기입된 2014. 12. 5. 사이에 피고가 이 사건 E동에 대한 배타적인 점유를 새롭게 개시하였다고 인정하기도 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고가 2011. 7. 26. 이후부터 2014. 12. 5. 사이에 새롭게 점유를 개시하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 존재하지 아니하고, 2014. 12. 5. 이전에 피고가 배타적 점유를 개시하였다고 볼 만한 시기가 특정되지 아니한다. 2 아래와 같은 사실에 의하면 2011. 7. 26. 이후 2014. 12. 5. 사이에도 이 사건 D 건물은 G가 점유를 하였거나 G가 피고와 함께 점유하고 있었던 것으로 보인다. ᄀ 피고는 이 사건 D건물 건물 준공 후인 2009. 8. 3. H에게 이 사건 D건물의 점유를 인수인계 받을 것을 독촉하였고, G는 2010. 3. 16. 피고에게 이 사건 D건물의 시설 부분에 있어서 인수인계가 미비한 사항이 있어 조속한 기일 내에 처리하여 줄 것을 요청하였는데 적어도 이 무렵 피고는 이 사건 D건물에 대한 점유를 G에게 이전하였던 것으로 보인다. ᄂ G는 경비직 직원인 AA 등을 이 사건 D건물의 정문 경비 초소에 근무하게 하였고, G의 당시 대표이사인 AB이 2013. 3. 29. AA에 대한 2011년 11월부터 2013년 1월경까지 임금을 미지급하였다는 혐의로 근로기준법 위반의 점으로 기소된 사건에 의하면 당시 AC, AD, AE 등이 이 사건 G에 근무하고 있었다. ᄃ 피고가 제출한 피고의 직원이었던 AF의 진술서에 의하더라도 2008. 11. 19. ~ 2012. 10. 5. 사이에 G에서 이 사건 D건물에 2명의 경비원을 계속 고용하여 G와 관련된 출입 통제 업무를 진행하였으며, G 직원들이 이 사건 E동 중 호텔 14층 등 일부 시설을 사무실로 사용하였으며 해당 시설 부분의 열쇠를 G 직원들이 직접 가지고 있었다. ᄅ 피고는 2009. 8. 3. H에게 전기 요금을 납부할 것을 요청하였고, H이 이 사건 경매절차에서 제출한 배당요구신청서에 의하면 H은 이 사건 D건물의 전기료, 도시가스료 등으로 2,552,394,346원을 지출하였다고 신고하였다. 즉 이 사건 D건물의 전기료, 도시가스료 등은 H이 지출하여 왔던 것으로 보이는데 만일 피고가 유치권을 행사하고 있던 상황이라면 H이 위 관리비를 지급하여 피고의 점유를 용이하게 하였을 이유가 없었을 것으로 보인다. 3 피고는 2013. 10. 29. 1순위 우선수익자 겸 대출금융기관인 주식회사 AG, 주식회사 AH, 위 AH의 질권자인 AI주식회사에게 피고나 AJ계열사가 이 사건 D건물을 운영하고 월말기준 운영계좌 잔고 2개월 연속 5억 원을 미달하는 등의 경우 매각하기로 하되 매각 시 시공사인 피고, 신규대주, 신탁사, 위탁사는 매각절차 진행에 대하여 지연,방해, 저해가 되는 모든 행위를 금지하기로 하는(제3조 다항 4호) 내용의 이 사건 D건물 워터파크 개장 및 운영조건 안을 송부하기도 하였다. 피고가 제안한 위 서면에 의하면 운영이익 및 처분대금을 영업손실 보전비용 및 위탁운영사의 위약금(1순위), 운영 관련 원가(2순위), 신탁사의 신탁대지급(3순위), 신규대주 대출원리금(4순위), 1순위 내지 4순위를 제외한 나머지 채권일체(5순위)의 순서로 정산하겠다고 하여 유치권자로서 실질적인 우선수익권을 행사하지 않겠다는 의사를 피력하였던 것으로 보인다. 4 피고는 2013년경부터 외부인이 이 사건 D건물 건물에 출입하려는 경우 방문일지에 신원 및 방문 사유를 기재하도록 하였다고 주장하나, 을 제6호증(방문일지)의 경우 3일간 10명 출입자만이 기재되어 있고, 을 제9호증(방문일지 2013년 9월 ~ 2014년 6월)의 경우 작성자가 누구인지 확인되지 아니하며, 방문일지의 관리자 또는 현장관리인에 관한 기재가 전혀 없다. 또한 피고는 이 사건 D건물의 시공사로 하자보수 등에 책임이 있으므로 건물 시설의 점검 또는 외부인의 출입을 통제하여 현장 보전이 필요하였을 가능성이 상당하므로 위와 같이 방문일지를 작성하여 외부인을 통제하였다는 것만으로 이 사건 D건물을 피고가 배타적으로 점유하였다고 인정하기는 어렵다.

이 사건 계약의 내용 관련

법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 등 참조).

살피건대 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 이 사건 계약은 피고가 이 사건 D건물에 대한 유치권을 확정적으로 보유하고 있음을 전제로 위 유치권을 원고에게 양도하는 대가로 금원을 지급받기로 한 것이며, 피고의 유치권의 존부에 관한 판단을 생략하고 피고가 유치권을 행사하지 않기로 정한 계약으로 보기는 어렵다. 1 이 사건 2016. 6. 20.자 계약 제1조에 의하면 본 합의서는 원고가 피고에게 금원을 지급하고, 피고는 유치권을 행사하고 있는 토지 및 건축물을 원고에게 인도하고 보유 중인 유치권은 포기하는 데 그 목적이 있다고 정하고 있다. 이 사건 계약서에 의하면 계약 명칭이 ”유치권 포기 및 양도 확약서“이고, 유치권에 관한 사항으로 피고가 유치권자임을 명시하고 있으며, 피고가 이 사건 D건물에 대한 유치권을 포기하며 원고에게 E동 등을 인도하여야 한다고 정하고 있다. 즉, 이 사건 계약서에는 피고가 유치권을 확정적으로 가지고 있음을 전제로 하여 피고가 원고로부터 금원을 지급받고 위 유치권을 포기하는 것으로 명확하게 기술하고 있다. 2 피고가 유치권을 가지는 경우 원고는 실질적으로 우선변제권을 가지는 피고에게 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 의무를 부담하는 데 반하여, 피고가 유치권을 가지고 있지 않다고 판단될 경우 원고는 이 사건 경매절차에서 매각대금 외에 위 공사대금채무를 변제할 의무가 없고 피고가 유치권을 불법하게 행사하고 있는 기간 동안 피고의 점유로 인한 손해를 배상받을 가능성까지 존재하므로 피고가 유치권을 가지는지 여부에 따라 원고와 피고의 이해관계가 매우 상이하다. 원고가 피고에게 지급한 금원이 이 사건 경매대상 부동산의 매각대금보다 다액인 점을 감안하면 더욱 그러하다. 그런데 이 사건 계약서 중 어디에도 피고의 유치권의 존부에 관한 판단을 생략하고 피고가 유치권을 행사하지 않는 것에 대한 대가로 금원을 지급하기로 하였다고 볼 만한 계약상의 문구가 존재하지 아니한다. 원고와 피고가 이 사건 D건물에 관한 유치권의 존부에 관한 판단을 생략하기로 하고 이 사건 계약을 체결하였던 것이라면 이와 같은 중요한 내용을 계약서에 기재하였을 것으로 보는 것이 피고의 회사 규모, 이 사건 계약 체결 금액 등에 비추어 자연스럽다. 3 이 사건 계약에 의하면 ”피고는 D건물 F동 1층 Q호의 공사대금채권 및 위 채권변제의 사유로 L에 대해 유치권을 보유하고 있다. 이에 피고는 해당 채권 및 유치권이 위 제1순위 근저당권설정등기가 경료됨과 병행하여 원고에게 양도됨을 확인한다. 동 유치권이 양도되기 이전까지 피고는 동 유치권을 원고를 위해서 선관주의의무를 다하여 행사하여야 하고 관련 채권은 유지하여야 한다(제7항)“라고 정하고 있다. 즉 피고가 이 사건 F동에 관한 유치권을 보유하고 위 유치권이 원고에게 양도되는 것임이 그 문언상 명백하고, 원고는 피고로부터 이 사건 F동에 관한 유치권을 양도받음으로써 이 사건 F동을 점유하거나 이를 이용하여 소유권을 취득하는 등 이 사건 D건물 전체를 이용하고자 하였던 것으로 보인다. 만일 피고의 이 사건 F동에 관한 유치권이 존재하지 아니할 경우 원고는 이 사건 D건물 워터파크 중간 부분의 이 사건 F동을 이용하지 못하게 되는 문제가 발생하는바 원고가 위와 같은 위험을 감수하면서 이 사건 계약을 체결하였을 것으로 보이지는 아니한다.

주위적 주장에 관한 판단

관련법리 계약의 내용이 된 채무를 이행하는 것이 계약 당시부터 이미 사실상ᆞ법률상 불가능한 상태였다면 그 계약은 원시적으로 불능이어서 무효이다. 채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적ᆞ물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다9643 판결 등 참조).

원시적 불능 여부 이 사건 계약이 피고가 이 사건 D건물에 대한 유치권을 원고에게 양도하기로 하고 이에 대한 대가로 금원을 지급받기로 정한 사실, 피고는 위 계약 체결 당시 이 사건 경매절차에서 경락받은 경락인에게 대항할 수 있는 유치권을 가지고 있지 아니하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고는 이 사건 계약 당시 유치권을 포기하거나 원고에게 양도하는 것이 가능하지 아니하였다. 따라서 이 사건 계약은 체결 당시부터 법률상 또는 사실상 실현이 불가능한 상태였으므로 원시적인 불능으로서 무효라고 봄이 타당하다(원고의 주위적 주장을 받아들이는 이상 예비적 주장들에 대하여는 판단하지 아니한다).

원상회복의 범위

갑 제14, 20, 26, 28호증, 을 제1-1~2, 2-1~2, 4 내지 15, 18-1~2, 21, 22-1~5.26, 33호증 및 변론 전체

원상회복의 범위

갑 제14, 20, 26, 28호증, 을 제1-1~2, 2-1~2, 4 내지 15, 18-1~2, 21, 22-1~5.26, 33호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 1 피고는 H을 상대로 한 공사대금청구 소송에서 일부 승소 확정판결을 받아 유치권의 피담보채권이 될 수 있는 이 사건 D건물의 공사대금채권을 가지고 있었던 점, 2 이 사건 경매개시결정 기입등기 경료 무렵 피고의 배타적인 점유는 별론으로 하고 이 사건 D건물에 관리 인원을 투입하여 출입을 통제하는 등 일부를 점유하고 있었던 것으로 보이는 점, 3 피고는 2013. 11. 13. 법무법인에 이 사건 D건물에 관한 유치권 행사 및 주장 시기에 대하여 질의를 하였는데 당시 질의 및 답변 내용에 비추어 보면 피고가 이 사건 D건물에 대한 유치권이 성립할 수 없다고 판단했던 것으로 보이지는 아니한 점 등을 종합하면 피고가 이 사건 계약을 체결하여 원고로부터 금원을 지급받았을 당시에 이를 보유할 법률상 원인이 없음을 알았다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고는 민법 제749조 제2항에 따라 원고가 피고의 이 사건 D건물에 대한 유치권이 무효라고 주장한 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 6. 1.부터 악의의 수익자로 간주된다.

이 사건 계약은 앞서 본 바와 같이 무효이므로 피고는 부당이득반환으로 원고에게 이 사건 계약을 원인으로 원고로부터 수령한 금원 50,287,000,000원 및 이에 대하여 피고가 악의로 의제되는 2020. 6. 1.부터의 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다[이에 대해 원고는, 금전을 지급한 날인 2016. 6. 20.(4,800,000,000원 부분) 및 2017. 6. 30.(45,487,000,000원 부분)부터의 이자 및 지연손해금의 지급을 구하나, 위 소장 부 본 송달일 전에 피고가 악의이었음을 인정할 증거가 없으므로, 2020. 5. 31.까지의 이자 청구는 이유 없다.].

소결 따라서 피고는 원고에게 50,287,000,000원 및 이에 대하여 피고가 악의의 수익자로 의제되는 2020. 6. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일인 2021. 11. 1.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.