서울중앙지방법원 2022. 4. 15. 선고 2020가합552712 판결

피고는 'C 주식회사'라는 상호로 의류제품의 제조·판매업 등을 영위하다가 2014. 7. 4. 상호를 'D 주식회사'로 변경하였고, 2015. 9. 2. E 주식회사를 흡수합병하면서 상호를 'B 주식회사'로 변경하였다(이하 상호 변경 및 흡수합병 전후에 관계없이 '피고'라고 한다).

원고는 2000. 5. 15. 피고와 사이에 'F백화점 본점 내 피고의 매장에서 원고가 위 매장을 운영하며 피고의 상품을 판매하고 피고로부터 매출 실적에 대한 일정 비율의 수수료를 지급받기로 하는' 내용의 위탁판매계약(원고와 피고가 위와 같은 내용의 계약을 체결하면서 최초 작성한 계약서의 명칭은 '용역도급계약서'이고, 이후 '판매위탁계약서' 또는 '위탁판매계약서' 등 서로 다른 명칭의 계약서를 작성하는 방식으로 계약이 연장되어 왔으나, 편의상 계약의 명칭을 '위탁판매계약'으로 통일하기로 한다)을 체결하고, 위 일자부터 위 백화점 또는 G백화점 미아점, H몰(이하 위 각 상업시설을 통칭하는 경우 '백화점'이라고 한다) 내 피고의 매장에서 상품을 판매하는 업무를 수행하다가 2017. 7. 31. 위 업무를 종료한 사람이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 23, 24, 25, 34, 35, 36호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 및 이 사건의 쟁점 원고는 원고가 피고의 지휘·감독 아래 근로를 제공한 근로자로서 피고에서 퇴직하였음에도 퇴직금을 지급받지 못하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 피고와 위탁판매계약을 체결하여 스스로 근로자들을 고용하고 피고의 상품을 판매한 독립적인 사업자로서 피고로부터 구체적인 지휘·감독을 받은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 원고가 '임금을 목적으로 피고에게 근로를 제공한 근로자(근로기준법 제2조 제1항 제1호)'에 해당하는지 여부라 할 것이므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).

인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들 및 갑 제2 내지 13, 15, 16, 19, 20, 22, 26, 28, 33, 39, 40, 41, 43호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1, 6호증의 각 기재 또는 영상, 증인 I의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고의 백화점 내 매장 운영 방식

피고는 피고가 생산한 의류제품을 판매하기 위하여 J, K, F 등 백화점의 운영회사들과 '매장임대차계약' 또는 '특약매매계약' 등의 백화점 입점계약을 체결하고 피고의 정규직원들을 백화점 내 매장에 파견하여 상품을 판매하게 하여 왔는데, 1997~1998년경 이후부터는 원고와 같이 매장을 운영하며 상품판매 및 재고관리를 담당할 위탁판매원을 모집하여 위탁판매계약을 체결하고, 위탁판매원들로 하여금 매장관리 및 상품판매 업무를 수행하게 하였다.

피고는 대체로 6개월 단위로 위탁판매계약을 갱신하는 방식으로 계약관계를 지속하였으며, 위탁판매계약을 갱신하지 않을 경우 그 매장을 운영할 위탁판매원을 다시 모집하여 위탁판매계약을 체결하는 방식으로 매장을 운영하였다.

원고는 1991. 1.경 정규직 근로자로 피고에 입사하여 2000. 4.경까지 근무하다가 퇴사한 후 2000. 5. 15. 피고와 위탁판매계약을 체결하고 백화점 내 피고의 매장에서 상품을 판매하는 업무를 수행하였다. 원고가 피고와 위탁판매계약을 체결하며 작성한 위탁판매계약서는 일부 상이한 부분이 있으나 그 내용이 대체로 동일한데, 주요 부분은 아래와 같다(갑 제1호증을 기준으로 본다).

원고의 업무내용 및 근무방식

피고는 원고를 비롯한 위탁판매원들에게 매출실적에 따른 수수료를 지급하였는데, 위탁판매계약 체결 시 정하는 수수료율은 매장별로 서로 다르고, 원고가 지급받은 수수료 액수는 다른 위탁판매원들과 차이가 있었을 뿐만 아니라 매출실적에 따라 매월 차이가 있었으며, 피고가 원고에게 지급하는 수수료에 상한이나 하한이 존재하지는 않았다. 예를 들어 2015. 8.부터 2017. 7.까지 사이에 원고가 지급받은 월별 수수료는 적게는 약 1,600만 원에서 많게는 약 3,700만 원으로 실적에 따라 큰 차이가 있었다. 한편, 피고는 원고의 매출 실적을 평가하여 매출목표를 초과 달성할 경우 위탁판매계약에서 정한 수수료 외에 추가적인 성과급을 지급하기도 하였다.

피고는 원고에게 매출 목표를 설정하고, 원고에게 매출 목표의 달성을 촉구하였다. 원고는 정기적으로 피고에게 매장의 일별, 월별 매출현황 등을 보고하였고, 매출실적이 부진할 경우에는 피고에게 구체적인 매출 부진사유 및 매출활성화 방안을 보고하기도 하였다.

원고는 피고가 지정한 가격에 상품을 판매하였고, 피고가 행사기간 및 할인율을 정하여 할인행사를 진행할 경우 이에 따라야 하였으며, 원고가 임의로 상품을 할인하여 판매하거나 할인율을 정할 수는 없었다.

피고는 원고가 매장에서 상품을 진열하는 방식에 관하여 구체적으로 지시하였고, 원고가 이를 이행하였는지 확인하기 위하여 원고에게 상품 진열사진을 촬영하여 보고할 것을 요구하기도 하였다.

원고는 통상적으로 백화점 영업시간 동안 매장에서 근무하였는바, 원고의 근무시간은 백화점의 운영시간에 따라 정해졌다.

피고는 내부전산망, 휴대전화 메시지, 메신저 등을 이용하여 원고에게 업무와 관련된 공지사항과 지시사항을 전달하고 원고로부터 보고를 받기도 하였다.

피고는 원고를 비롯한 위탁판매원들을 대상으로 판매전략회의, 주요매장 간담회 등의 교육 및 간담회를 실시하였고, 위 교육 및 간담회에서 위탁판매원들에게 상품 판매업무 등에 관한 지시사항을 전달하였다.

원고에게는 피고의 정규직원에게 적용되는 취업규칙과 복무규정이 적용되지 않았다.

원고의 영업 형태

원고는 직접 자신의 명의로 판매사원을 채용하고 자신의 계산으로 판매사원들에 대한 급여를 지급하였으며, 위와 같은 판매사원의 채용 여부, 채용조건, 휴가 사용, 출퇴근 등은 피고의 관여 없이 원고가 독자적으로 결정하거나 관리하였다.

원고를 비롯한 위탁판매원들은 피고로부터 마네킹, 포장재, 태블릿PC, 무선스캐너 등의 비품을 무상으로 제공받았고, 위탁판매원들이 피고와 위탁판매계약기간 종료 후 재계약을 체결하지 않을 경우 위 비품은 해당 매장의 후임 위탁판매원에게 인계되었다.

원고는 'O'이라는 업체를 설립하여 그 명의로 사업자등록을 하여 사업소득세를 납부하였고, 피고를 사업장으로 하는 국민건강보험, 국민연금보험, 고용보험, 산업재해보상보험에 가입되지 않았다.

판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제18호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들 및 제출 증거들만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

위탁판매계약의 성격

상법이 정한 대리상은 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 사람을 말한다(상법 제87조). 대리상은 본인의 허락 없이 자기나 제3자의 계산으로 본인의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종의 영업을 목적으로 하는 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못하며(상법 제89조), 계약이 종료된 이후에도 계약과 관련하여 알게 된 본인의 영업상비밀을 준수할 의무가 있다(상법 제92조의3).

한편, 상법이 정한 위탁매매인은 자기의 명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 사람을 말한다(상법 제101조). 위탁자가 매도를 위탁한 물건은 위탁매매인과의 관계에서 위탁자의 소유에 속하고(상법 제103조), 이에 따라 위탁자는 매도 가액을 지정할 수 있다(상법 제106조). 위탁매매인이 위탁받은 매매를 한 때에는 지체 없이 위탁자에 대하여 그 계약의 요령과 상대방의 주소, 성명의 통지를 발송하여야 하며 계산서를 제출하여야 하고(상법 제104조), 수임인(위탁매매인)은 위임인(위탁자)의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체 없이 그 전말을 보고하여야 한다(상법 제112조, 민법 제683조).

위와 같은 위탁매매계약과 대리상계약의 성격에 비추어 볼 때, 위탁판매계약은 1 피고가 상품의 소유권을 보유하면서 상품의 판매가격을 정하고 상품 판매 시 위탁판매원은 매출현황 등을 보고하여야 한다는 점에서 위탁매매계약의 성격이 일부 있고, 2 위탁판매원이 피고를 위하여 상품을 판매하고, 피고의 허락 없이 다른 회사의 상품을 판매할 수 없다는 점에서 대리상계약의 성격도 일부 있다. 따라서 위탁판매계약은 위탁매매계약 및 대리상계약의 성격이 혼합된 계약으로 보는 것이 타당하다.

원고가 피고의 정규직원에서 위탁판매원으로 강제전환되었는지 여부

원고는 피고의 정규직원으로 근무하던 원고가 스스로 원하여 퇴직 후 위탁판매계약을 체결한 것이 아니라 피고의 정책변경으로 인하여 위탁판매원으로 강제전환된 것이라고 주장한다.

그러나 원고가 피고의 정규직원으로 근무하다가 위탁판매원으로 강제전환되었다고 인정할 만한 증거는 없다. 오히려 원고와 같이 피고의 정규직원으로 근무하던 중 퇴직 후 상당한 기간이 지나 피고와 위탁판매계약을 체결하여 위탁판매원이 된 사람들이 존재하는바, 이는 원고가 위탁판매원으로 강제전환된 것이라는 원고의 주장에 배치되는 사정이다.

피고가 원고에게 지급한 수수료의 성격

피고는 백화점 내 매장을 직영제 방식에서 위탁판매제 방식으로 전환한 이후부터는 위탁판매계약서에 '매출실적에 일정한 비율(%)을 곱하여 산정되는 금액', 즉변동수수료를 지급하는 것으로 명시하였고, 직영제 방식에서 주로 사용되었던 연봉제로 수수료를 지급한 예는 발견되지 않는다.

피고는 변동수수료의 상한과 하한을 설정하지 않았으며 별도로 고정급을 지급하지 않았다. 이 때문에 위탁판매원들 사이에서는 개인별로 각 판매실적에 따라 수수료 변동 폭이 컸고, 원고에 한정하여 보더라도 월별로 각 판매실적에 따른 수수료 변동 폭이 작지 않다.

피고는 원고에게 매장 운영에 필요한 경비 등을 대략적으로 산정한 다음 이를 포함하여 수수료 명목으로 일괄 지급하였고, 원고는 자신이 받은 수수료 중에서 매장 운영에 필요한 제반 경비를 스스로 책정하고, 자신의 명의로 지출하였다. 이에 비추어 보면 위 수수료가 그대로 원고가 피고에게 제공한 근로 자체의 대가로서의 성격을 가지고 있다고 보기 어렵다.

원고는 갑 제30, 31, 32호증을 근거로 들어 피고가 원고에게 하위판매직원의 숫자와 구체적인 급여까지 책정하여 채용을 지시하고 이들에 대한 급여를 수수료에 포함시켜 지급하였다고 주장하고, 위 각 증거에 의하면 그중 '매장인건비계획'(갑 제30호증)에 원고가 채용한 하위판매직원들의 구체적인 월 급여액이 기재되어 있는 사실, '수수료안'(갑 제31호증)에 지역별 FA사원 TO 및 이를 포함한 매장 운영경비를 반영하여 피고가 책정한 2012년 수수료 기준이 기재되어 있는 사실, 원고가 2012. 8.경 피고로부터 지급받은 수수료에 '잔류FA 지원금' 항목이 포함되어 있는 사실(갑 제32호증)을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 1 신규 오픈된 매장의 경우 초기 매출 발생이 불확실하기 때문에 피고가 위탁판매원들에게 일시적으로 하위판매직원의 인건비를 보전해주기도 하였던 것으로 보이는 점, 2 원고가 2012. 8.경 피고로부터 지급받은 수수료에 포함된 '잔류FA 지원금'은 그 의미가 불명확할 뿐만 아니라, 설령 피고가 원고에게 하위판매직원에 대한 임금을 보전해준 것이라 하더라도 이는 매장 오픈 초기 인건비 보전의 일환으로 볼 수 있는 점[증인 I는 위 FA 지원금은 초기에 있다가 없어진 것으로 알고 있다고 증언하였고, 원고의 2017. 7.경의 수수료에도 'FA 지원금' 항목이 포함되어 있지 않다(갑 제28호증)], 3 위 '수수료안'(갑 제31호증)은 피고가 작성한 것으로 보이기는 하나 이는 피고가 매장별로 적정한 수수료율을 산출하기 위한 기준으로 삼기 위하여 위탁판매원의 영업이익, 하위판매직원의 인건비 등 매장운영경비를 대략적으로 예측한 내역으로 보일 뿐 하위판매직원의 채용인원수를 확정하고 이들에 대한 인건비를 직접 책정하여 원고를 비롯한 위탁판매원들에게 그 채용을 지시한 내역이라고 보기 어려운 점, 4 '매장인건비계획'(갑 제30호증)은 원고가 자신이 채용한 하위판매직원들의 월급여액을 스스로 정리한 자료에 불과해 보이는 점(증인 I의 증언 참조) 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 피고가 원고에게 하위판매직원의 채용을 구체적으로 지시하였다거나 그 급여를 대신 지급하였다고 볼 수는 없다.

피고가 원고를 지휘·감독하였는지 여부

원고가 매장에서 수행하는 업무는 대체로 위탁판매계약 및 업무정의서에서 정한 내용에 따라 정해졌다. 원고가 피고로부터 구체적인 지휘·감독을 받았다고 주장하는 사정인 '피고의 상품을 정해진 가격에 판매하거나 피고에게 매출실적 및 재고현황을 보고하고, 백화점 및 경쟁사들의 동향 및 정보를 제공하는 것'은 위탁판매계약에서 위탁판매원의 업무내용 및 의무사항으로 정한 것이거나 위 업무내용에 부수하여 이루어지는 것들로서, 피고가 원고에게 위탁판매계약에서 정한 사항을 준수할 것을 요구하였더라도 그러한 사정만으로 피고가 원고의 업무 내용을 정하고 원고에게 상당한 지휘·감독을 하였다고 평가하기는 어렵다.

피고는 원고가 판매할 상품의 가격을 정하고 원고가 임의로 할인판매를 하지 못하게 하였으며, 원고에게 상품의 진열방식을 구체적으로 지시하기도 하였으나, 이러한 피고의 조치는 피고가 가진 브랜드의 통일성을 유지하고 피고의 상품을 판매하는 모든 매장에서 동일한 상품이 동일한 가격으로 판매되도록 관리할 필요가 있기 때문인 것으로 보인다. 즉, 위탁판매원들이 상품을 임의로 할인하여 판매하는 경우에는 피고의 상품에 대한 가격정책이 저해될 수 있고, 위탁판매원들 간에 과도한 경쟁이 발생할 수도 있으므로 이를 방지하기 위하여 피고가 상품의 판매가격을 정한 것일 뿐 원고의 업무 내용을 정한 것이라고 보기는 어렵다. 나아가 위탁판매계약 제8조에 의하더라도 피고는 상품의 판매가격을 정할 수 있는 권한이 있다.

원고의 근무시간은 백화점과의 관계에서 준수되어야 하는 시간일 뿐이고, 피고가 원고의 구체적인 출퇴근 시각을 통제하거나 휴게시간을 정하지는 않았으며, 피고의 본사 직원이 원고의 출근 여부를 정기적으로 확인하는 등 근태관리를 하지는 않았다[원고는 갑 제27호증을 근거로 들어 피고가 백화점 운영시간 이후 판매점 관리를 위해 필요한 작업을 요청하기도 했다고 주장하나, 갑 제27호증(작업계)은 H몰 입점업체가 매장 운영을 위해 필요한 공사 진행 시 H몰 측에 사전 승인을 받기 위한 문서 양식에 불과해 보이고, 원고의 위 주장과 직접적인 관련성을 찾을 수 없다]. 또한, 피고의 본사 임직원이 매장을 방문하여 판매·진열 상황 등을 확인한 적도 있지만, 이는 위탁자의 지위에서 위탁판매의 목적 달성을 위하여 매장이 정상적으로 운영되고 있는지 확인·점검하는 차원에서 이루어진 것으로 보이고, 이러한 사정만으로 피고가 원고와 같은 위탁판매원들에 대하여 상당한 지휘·감독을 한 것이라고 보기는 어렵다. 피고의 본사 임직원이 매장을 방문할 경우에는 미리 해당 매장에 그 사실을 알려주었으며, 원고로서는 항상 직접 매장에 상주할 필요 없이 하위판매직원에게 매장 업무를 맡기고 매장을 이탈하여 개인적인 용무를 보는 것도 가능하였다[실제로 원고는 대체로 매주 한 번씩 휴무한 것으로 보이고(증인 I의 증언 참조), 이러한 근태상황을 피고에게 보고하였다는 사정은 찾아볼 수 없다].

피고의 본사 직원이 원고를 비롯한 위탁판매원들의 여름휴가 일정을 취합하여 정리하기도 하였으나, 별도로 위탁판매원들의 휴가를 통제하지는 않은 것으로 보인다. 이에 대하여 원고는 갑 제17호증을 근거로 들어 피고가 원고의 휴가를 통제하였다고 주장하고, 갑 제17호증에 의하면 원고가 2016. 7. 2. 피고의 직원에게 같은 달 4일부터 8일까지 휴가를 가게 되었다고 통지하자 피고의 직원이 '지금, 그것도 세일기간에 가야만 하는지', '같은 달 6일 피고의 부사장이 매장 방문 예정이니 자리 지키는게 좋을 것'이라는 등의 이야기를 한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 이는 백화점 내 매장 운영 관련 업무를 담당하는 피고의 직원이 상사로부터 질책을 받을 가능성을 우려하여 원고에게 휴가일정 조정을 권유한 내용으로 보이는 점, 실제 원고가 휴가를 가지 못하였다거나 피고에게 원고의 휴가를 통제할 권한이 있었다고 인정할 만한 사정을 찾아볼 수 없는 점, 위 날짜의 위와 같은 대화 내용 외에 피고가 원고를 비롯한 위탁판매원들의 휴가를 통제하였다는 점을 뒷받침할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어, 위 인정사실만으로 피고가 원고의 휴가를 통제하는 방식으로 원고에게 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기는 어렵다.

원고는 주기적으로 피고에게 매출실적 및 해당 매출 관련 카드사 수수료 등을 보고하였으나, 위탁판매계약상으로도 상품이 판매될 때까지는 상품의 소유권이 피고에게 있고, 피고는 매출실적에 따라 원고에게 수수료를 지급할 의무를 부담하므로 상품의 정확한 매출실적을 파악할 필요가 있다는 점에 비추어 볼 때, 피고가 원고에게 매출실적 및 관련 카드사 수수료 등을 보고할 것을 요구하는 것이 근로계약관계에 기하여 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는 것이라고 단정하기 어렵다.

피고가 원고의 매출실적이 부진한 경우 매출활성화 방안을 수립하여 제시할 것을 요청하거나 지속적으로 매출실적이 부진할 경우 위탁판매계약을 갱신하지 않을 수 있음을 알리기도 하였으나, 다른 한편으로 피고는 원고의 매출실적을 제고하기 위하여 매출실적이 우수한 경우 추가적인 성과급을 지급하기도 하였다. 원고의 매출실적이 피고의 수익과 직접적으로 연관된 이상 이처럼 피고가 원고에게 매출실적을 높이라는 지시를 하였다는 사정만으로 피고가 원고에게 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기는 어렵다.

피고가 원고를 대상으로 교육 및 간담회를 실시한 것은 원고가 판매하는 상품이 피고가 제조한 제품이라는 점에서 브랜드의 통일성을 확보하고 원고의 상품에 대한 이해와 매출실적을 제고하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 볼 수 있다. 피고의 본사 직원들이 위탁판매원들에게 위와 같은 교육 및 간담회에 참석할 것을 종용하기도 하였으나, 개인적인 사정으로 위 교육 및 간담회에 불참하는 위탁판매원도 있었으며, 피고가 실제로 위 교육 및 간담회에 불참하였다는 것을 이유로 원고와의 위탁판매계약을 해지하였거나 원고에게 불이익한 처분을 하였음을 인정할 만한 증거는 없다.

원고는 갑 제14호증을 근거로 들어 원고가 제품을 환불해주기 위해서는 피고로부터 허가를 받아야 했다는 취지로 주장하나, 제품의 환불정책은 피고가 가진 브랜드의 이미지와 직결되는 점, 원고로서도 임의로 제품을 환불해줌으로써 그 비용을 자신이 부담하게 되는 위험을 피하기 위하여 해당 사안(예컨대, 갑 제14호증과 같이 이미 수선이 이루어진 제품에 대한 환불요구를 받은 경우)이 피고가 정당한 환불로 인정하는 경우에 해당하는지 여부를 확인한 후 이에 따라 환불 여부를 결정할 필요가 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 피고의 직원에게 피고의 비용으로 환불이 가능한지 여부를 문의하여 환불 여부를 결정하였다는 사정만으로 피고가 제품 환불과 관련하여 원고에게 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 수는 없다.

원고가 자신의 계산으로 사업을 영위하였는지 여부

원고는 'O'이라는 업체를 설립하여 그 명의로 사업자등록을 함으로써 수수료 소득에 대하여 근로소득세를 납부한 것이 아니라 그보다 낮은 세율의 사업소득세를 납부하였고, 매장 운영에 지출하였던 경비를 모두 비용처리하였다.

원고는 하위판매직원을 직접 면접한 후 자신의 피용인으로 채용하였고(증인 I는 'H몰 매장에 채용될 당시 피고 직원의 면접을 보고 근무를 시작하였다'고 증언하였으나, I는 원고가 F백화점 본점 내 피고의 매장을 운영하던 때부터 원고의 하위판매직원으로 근무하던 사람으로서 최초 채용될 당시에는 원고와만 면접을 진행한 점 및 증언 전체의 취지에 비추어 위 증언은 H몰 내 매장에서 근무를 시작할 무렵 피고 직원이 매장으로 나와 원고와 함께 인사했다는 취지에 불과해 보인다), 피고에 의하여 제시된 적정인원수를 고려하여 이들의 급료를 자신의 계산으로 책정·지급하였다. 이에 대하여 원고는 원고와 피고가 2001. 5. 1. 체결한 위탁판매계약에서 '원고는 피고의 인사 기준에 부합하는 판매사원을 채용하고 판매사원의 변동사항을 월별로 작성하여 피고에게 보고해야 한다'고 정하고 있는 점(갑 제34호증), 실제로 피고는 관리프로그램 전산망을 통하여 원고로 하여금 매장 내 FA 근무현황 변경사항을 등록하도록 하여 관리한 점(갑 제37, 38호증) 및 피고가 하위판매직원들의 숫자와 구체적인 급여까지 책정하여 원고에게 따르도록 한 점(갑 제30, 31, 32호증) 등을 근거로 들며, 하위판매직원의 채용 및 급여 지급 등에 관한 모든 결정권이 피고에게 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 1 원고가 들고 있는 사정들 중 갑 제30, 31, 32호증을 근거로 피고가 하위판매직원들의 숫자와 구체적인 급여를 책정하여 원고에게 채용을 지시하였다는 점은 앞서 본 바와 같이 받아들이기 어려운 점, 2 원고와 피고 사이에 작성된 위탁판매계약서 제12조에 의하면 원고는 하위판매직원에 대하여 상품판매 교육 등을 실시하여야 하고 노동관련법령상의 사용자책임을 부담하며, 이들을 4대 보험에 가입시켜야 하는 의무를 부담하는 점, 3 피고의 입장에서는 상품 이미지에 부응하는 판매원 서비스 수준의 안정적 유지를 위하여 판매원 교육 및 보험가입을 독려할 필요가 있는 점, 4 피고가 하위판매직원 변동사항 등을 확인한 것은 명절선물 등 지급, 근무복 지급 등을 위한 것으로 보이고(갑 제33호증 참조), 그 밖에 근태관리 등을 위하여 하위판매직원의 근무현황을 확인하였다는 등의 사정을 찾아볼 수 없는 점(원고는 증인 I의 증언을 근거로 들어 피고의 지시에 의해 하위판매직원 출근기록부를 작성하여 피고에게 보고하였다고 주장하나, 이와 관련하여 증인 I는 '매일 보고한 것은 아닌 것으로 알고 있고, 하위판매직원들이 출근을 잘했는지는 원고가 당연히 체크를 하는데, 초기에는 피고가 FA지원금을 주었기 때문에 원고가 직원 관리를 잘하고 있다고 보고한 것으로 알고 있다'는 취지로 증언하였는바, 위 증언만으로 피고가 하위판매직원의 근태를 관리하였다고 보기는 어렵다), 5 피고가 '원고가 하위판매직원 변동사항을 보고하지 않거나 피고의 전산망에 등록하지 않았다'는 이유로 불이익한 처분을 하였다거나 피고가 제시한 하위판매직원 적정인원수를 충족하였는지 여부를 확인하였다고 볼 만한 사례가 발견되지 않는 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 위 사정들만으로는 하위판매직원의 채용 및 급여 지급 등에 관한 결정권이 피고에게 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고는 최초 매장 개설 시 원고에게 매장에서 사용하는 비품인 태블릿PC, 박스테이프, 종이컵, 시침핀, 계산기, 줄자, 쪽가위 등을 무상으로 제공하였으나, 그 이후부터는 원고가 자신의 비용으로 비품을 구매하였고, 그 밖에 수선비, 통신비, 사은품 비용 등도 원고가 부담하였다.

원고에 대한 취업규칙, 복무규정 등의 적용 여부

원고에게 피고의 취업규칙과 복무규정이 적용되지 않았음은 앞서 본 바와 같다. 이에 대하여 원고는 갑 제21호증을 근거로 들어 원고가 피고가 정한 근무지침에 따라 근무하였다고 주장하나, 갑 제21호증은 1 피고가 주장하는 바와 같이 매출실적이 부진한 시점에 한시적으로 마련된 지침으로 보이고['매장 비상(飛上) 운영'은 '매장 비상(非常) 운영'의 중의적인 표현으로 보인다], 2 비상 출근(평상시 출근보다 30분 전 출근)을 제외한 나머지 지침사항인 상품검수 및 매장 청소, 상품 진열, 아침 조회, 중간 점검 등은 위탁판매계약의 내용을 구체화한 것이거나 원고가 매장을 운영하면서 필수적으로 수행하여야 하는 업무들에 불과하며, 3 그 세부적인 지침도 '매출과 재고를 점검하여 상품을 진열', '목표 공유', '용모와 복장 철저히 점검', '파이팅' 등으로서 상당히 추상적인 내용에 그칠 뿐이다. 따라서 이러한 운영지침의 존재만으로는 피고가 근무지침을 정하여 원고로 하여금 이에 따르도록 함으로써 원고에게 상당한 지휘·감독을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

마찬가지로 원고에 대한 징계에 관한 피고의 규정이 없었기 때문에 피고가 원고를 징계한 적은 없다. 또한 원고의 매출실적이 부진하다거나 원고가 교육 및 간담회에 참석하지 않았다는 등의 이유만으로 피고가 원고에게 직접적으로 불이익한 조치를 하였다거나 계약기간 중 위탁판매계약을 해지하거나 담당 매장을 변경하는 등의 조치를 하였다고 볼 만한 증거도 없다.

이에 대하여 원고는 피고의 방문감독 결과 등에 따라 피고가 원고를 비롯한 위탁판매원과의 위탁판매계약을 연장하지 않거나 그 위탁판매원의 담당 매장을 변경하는 등의 방식으로 위탁판매원을 징계하였다는 취지로 주장하나, 그와 같은 사례를 구체적으로 확인할 수 있는 자료가 존재하지 않을 뿐만 아니라, 위탁판매계약기간이 종료한 후 재계약을 체결할 것인지 여부 및 그 재계약 내용은 계약당사자의 자유로운 의사에 달려 있으므로, 피고가 계약기간 종료 후 재계약을 체결하지 않았다거나 위탁판매원의 담당 배장을 변경하여 재계약을 체결하였다고 하여 이를 두고 근로계약관계에 기하여 징계권을 행사한 것으로 볼 수는 없다.

당사자들의 인식 원고와 같은 위탁판매원 중에는 피고를 상대로 동등한 사업자의 지위에서「독점 규제 및 공정거래에 관한 법률」제48조의6 제1항에 따라 P협의회에 공정거래분쟁조정을 신청한 경우도 있었고, 원고와 같이 자체적인 영업법인을 설립하여 위탁판매업무를 수행한 경우도 있었다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 원고를 비롯한 위탁판매원들 스스로도 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한다는 인식은 갖지 않았던 것으로 보인다.

대리점주와의 비교 피고는 원고와 달리 자신의 계산으로 매장을 마련하여 피고와 대리점계약을 체결한 대리점주들에 대하여도 1 매출목표를 제시하고 매출실적이 우수한 대리점주에게는 추가적인 성과급을 지급하고, 2 상품 진열에 관한 가이드라인을 제시하며, 3 교육 및 간담회를 실시하였던 것으로 보이는데, 앞서 본 원고에 대한 관리방식과 대리점주에 대한 관리방식이 크게 다르지 않은 것으로 보인다. 뿐만 아니라 위탁판매원 중에는 위탁매장을 운영하면서 대리점을 동시에 운영하는 사람들도 존재하였다. 원고의 경우 백화점 내 매장에서 피고의 상품을 판매하므로 백화점 운영회사의 통제를 받는 부분이 있다는 점에서 차이가 있을 뿐, 원고가 개인사업자인 대리점주와 달리 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 평가하기는 어렵다.

그 밖의 사정 원고는 피고와 백화점 운영회사들 사이에 체결된 '매장임대차계약'(갑 제44호증) 또는 '특약매매계약'(갑 제42호증)에서 피고가 종업원을 백화점 내 매장에 파견하여 근무하게 하는 경우 그 비용을 피고가 부담하여야 하고, 해당 종업원들이 백화점의 매장관리지침을 준수하여야 한다고 정하고 있는 점 등을 근거로 들어 원고가 피고의 근로자에 해당한다고도 주장하나, 피고와 백화점 운영회사들 사이의 계약 내용만을 근거로 앞서 본 사실 내지 사정들을 모두 뒤집고 원고의 노무제공의 성격이 '임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 것'에 해당한다고 보기는 어렵다.

소결론 결국 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 퇴직금 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.