서울중앙지방법원 2021. 6. 3. 선고 2020가합593331 판결

원고 B은 ‘D’이라는 상호로 서울 강남구 E에 사업장을 두고 종합건설업, 주택건설업 등의 사업을 하는 사람이다. 원고 주식회사 A(이하 ‘원고 A’이라고만 한다)은 주택사업, 부동산 개발업 등을 목적으로 하는 회사로 광명시 F에 본점을, 서울 강남구 E에 지점을 두고 있고, 원고 B이 그 주식 100%를 소유하고 있다.

피고는 1990. 11. 16. D 대리로 입사하여 D 과장·차장·부장 등을 거쳐 2002. 2. 1. D 이사로 승진한 이래, ‘원고 A 기술담당 상무’ 내지 ‘D 이사’, ‘D 상무’로서 서울 강남구 G 건축 현장소장, 서울 영등포구 H 아파트 건축 현장소장, 남양주 I 아파트 건축 현장소장, J 아파트 건축 현장소장, 하남 K 아파트 건축 현장소장 등으로 근무하다가 2019. 7. 1. D에서 퇴직한 사람이다.

원고들

피고

피고는 원고 B이 지정한 건축 현장에 배치되어 원고 B의 지휘·감독에 따라 근무한 근로기준법상 근로자에 해당한다. 원고 B은 피고에게 퇴직금 중간정산일인 2002. 2. 1.부터 퇴사한 2019. 7. 1.까지의 퇴직금 168,971,068원을 지급할 의무가 있다.

피고는 재직하는 동안 연차휴가를 사용하지 않았으므로, 원고 B은 피고에게 5년간의 연차휴가미사용수당 합계 34,319,617원을 지급할 의무가 있다.

확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다. 그리고 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률적 지위에 불안을 초래할 염려가 있는 자, 다시 말하면 원고의 보호법익과 대립 저촉되는 이익을 주장하고 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있게 된다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다67399 판결 등 참조).

갑 제9 내지 12호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 ‘D 대표’인 원고 B을 상대로 노동청 진정 및 근로기준법위반에 대한 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 달리 피고가 원고 A에 대하여도 진정이나 고소를 제기하였다고 인정할 증거가 없다. 또한 피고가 원고 B에 대하여만 퇴직금 및 연차휴가미사용수당 지급을 구하는 반소를 제기하였음은 기록상 명백하다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 원고 A의 퇴직금 및 임금 채무 부존재 확인청구에 관하여 피고의 보호법익과 대립 저촉되는 이익을 주장하고 있는 자에 해당한다고 보기 어렵다. 원고 A은 피고를 상대로 퇴직금 및 임금 채무가 부존재한다는 확인을 구할 이익이 없다. 원고 A의 소는 부적법하다.

피고가 원고 B의 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단

관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).

또한 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

판단

원고 B은 매년 ‘D’ 명의로 피고와의 계약을 갱신하여 왔는데, 2013. 6. 1. 체결된 임원연봉‘근로’계약서까지는 “기본연봉은 주 40시간 근무를 기준으로 산정하며 휴게시간은 근무시간에서 제외한다. 월지급액에는 일체의 법정제수당(연장/야간/휴일)이 포함되어 있는 것으로 한다. 계약기간 중 연장근로(휴일/야간근로 포함), 근무지 및 직무의 변경에 동의합니다.”라는 내용이 기재되어 있다(갑 제5호증의 9). 2014. 6. 1. 이후부터는 계약서 제목이 ‘임원연봉계약’으로 변경되고 근무시간 및 수당에 관한 문구가 삭제되었으나, 위와 같은 계약서 문구의 변경에 따라 피고의 업무 내용이 달라졌다고 인정할 증거는 없다.

한편 2017. 7. 1. 작성된 임원연봉계약서까지도 “개인 업무능력에 따라 1개 이상의 업무 겸직을 명할 수 있으며, 확정된 연봉 외 별도의 수당을 지급하지 아니한다. 기타사항: 1) 연봉제에 관한 사항은 회사에서 정한 연봉제 급여규정에 의하고 근로조건에 관한 사항은 취업규칙 및 제사규에 따른다. 2) 현장소장으로서 현장 업무 진행 중 안전, 품질, 환경 등 전반적인 현장관리 소홀로 인한 중대한 하자 및 안전사고가 발생 시 고의 또는 과실을 불문하고 회사의 어떠한 처분에도 이의를 제기치 않겠습니다. 위와 같이 근로기준법에 의거 연봉계약서를 작성함에 있어 명시되지 않은 사항은 사규 및 관계법령을 준용”이라는 내용이 기재되어 있다(갑 제5호증의 13). 이에 피고는 매일 건축현장에 출근하여 현장소장의 업무를 수행하였다.

피고는 2002년 이래 원고 B의 지시에 따라 서울 강남구 G 건축 현장, 서울 영등포구 H 아파트 건축 현장, 남양주 I 아파트 건축 현장, J 아파트 건축 현장, 하남 K 아파트 건축 현장 등으로 장소를 옮겨 가면서 현장소장으로 근무하였다. 특히 2004. 9. 13.부터 2010. 4. 1.까지, 2014. 7. 1.부터 2017. 7. 1.까지는 원고 A의 건축 현장에서 근무하였기 때문에 D에서 원고 A으로 소속을 옮기기도 하였다. 그러나 위와 같은 소속 및 현장 변경에도 불구하고 피고가 지급받은 연봉은 대체로 일정하였고 계약 갱신에 따라 소액 증가하여 왔을 뿐이다(가장 높았던 2017. 7. 1. ~ 2018. 6. 30.의 연봉이 116,556,000원이다).

피고는 공사대금 합계 6,000만 원 정도의 추가공사에 관하여도 원고 B의 결재를 받아 업무를 처리하였다. 피고가 현장소장으로서 사용한 업무추진비도 현장별로 총 1,290만 원~4,648만 원 정도로(갑 제9호증 11쪽), 건축공사의 내용 및 현장의 규모에 비추어 큰 금액이라고 보기 어렵다. 피고는 위와 같은 업무추진비 사용에 관하여도 원고 B에게 보고를 해 왔던 것으로 보인다. 달리 각 건축 현장에서 발생하는 이익이나 손실이 피고에게 귀속되었다고 인정할 증거는 없다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고에게 부여된 ‘이사’ 내지 ‘상무’의 직함이 사용자에 준하는 지위라고 보기 어렵고, 오히려 원고 B의 지휘·감독에 따라 그 업무를 수행하였다고 평가될 뿐이다.

피고는 원고 A의 상법상 이사로 등기된 적이 없다. 피고는 ‘D’ 내지 원고 A 소속으로 4대보험에 가입되어 있었으며, 근로소득세를 납부하여 왔다. 달리 원고들이 제출한 증거들에 의하더라도 피고가 ‘D’ 내지 원고 A의 중요한 의사결정에 참여해 왔다고 인정하기는 부족하다.

피고가 현장소장으로서 현장에서 근무할 관리직 직원을 선정하고, 일용직 근로자들을 채용하며, 일부 사항에 관하여는 현장소장 명의로 대외 공문을 발송해 온 것으로 보이기는 한다. 그러나 이는 피고가 건축현장의 현장관리인에게 당연히 요구되는 업무를 수행한 것에 불과하고, 이러한 사정을 들어 원고 B이 피고에게 구체적인 지휘·감독을 하지 않았다고 보기 어렵다.

피고의 미지급 퇴직금 및 연차휴가미사용수당 청구에 관하여

미지급 퇴직금의 액수

앞서 인정한 바와 같이 피고는 원고 B이 운영하는 ‘D’에 입사하였고 그의 인사명령에 따라 현장을 옮겨 다니면서 현장소장으로 근무하였다. 다만 원고 A의 건축현장에서 근무하는 동안에는 원고 A으로 소속을 변경하였는데, 이는 ‘L그룹 회장’으로서 ‘D’과 원고 A을 모두 지배·운영하는 원고 B의 지시에 따른 것으로 보인다. 그러나 위 소속 변경에도 불구하고 피고에게 퇴직금은 지급되지 않았다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 원고 B은 원고 A으로부터 피고와의 근로관계를 승계하였고 근로의 계속성은 유지되었다고 봄이 타당하므로, 원고 A 소속으로 근무한 기간도 계속근로기간에 통산한다.

한편 피고는 퇴직 직년 1년 동안 상여금으로 750만 원을 지급받았다고 주장하면서 이를 포함하여 평균임금을 계산하였으나, 피고가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 상여금 지급 사실을 인정하기 부족할뿐더러, 그것이 평균임금 산정 기간 중에 제공한 근로의 대가라고 인정할 증거도 없다. 위 상여금은 평균임금 계산에 산입하지 않는다.

이에 기초 사실 및 갑 제5호증의 14, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 퇴직금 중간정산일 및 퇴직 직전 3개월 동안 지급받은 임금을 인정할 수 있다. 이에 따라 피고가 지급받아야 할 퇴직금의 액수를 계산하면 다음 표와 같다.

연차휴가미사용수당

관련 법리

2017. 7. 1.부터 2019. 7. 1.까지의 근로에 대한 연차휴가수당 청구권

2017. 7. 1. 이전의 근로에 대한 연차휴가수당 청구권

소결론