서울중앙지방법원 2021. 10. 28. 선고 2020나49678 판결

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제6 내지 13호증, 을 제4, 22호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

대한 환불액(난곡점) 390,000원 + G에 대한 환불액(일산점) 72,000원(= 120,000원×일산점 순이익 분배비율 60%)]을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

앞서 든 증거 및 갑 제3 내지 5호증, 갑 제19, 25호증, 갑 제29 내지 31호증, 갑 제33, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 근로의 대가인 임금을 지급받을 목적으로 피고에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 비록 원고가 피고로부터 고정급을 지급받지 아니하고, 4대 보험에 피고의 사업장 근로자로 가입되어 있지 아니하며, 피고가 2017. 8.부터 2018. 5.까지 원고의 소득에 대해 근로소득세가 아닌 기타 소득세를 납부하였다고 하더라도, 이러한 사정은 피고가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수 있는 것들로서 쉽사리 원고의 근로자성을 부인할 만한 사정이 되지는 못한다. 또한 을 제14호증 등 피고가 제출한 증거들과 제1심 법원의 중부지방고용노동청 고양지청에 대한 사실조회 결과만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기 부족하다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 C 일산점 근무기간인 2018. 6. 11.부터 2018. 9. 6.까지의 기간(이하 '이 사건 기간'이라 한다) 동안 발생한 순이익의 40%를 지급할 의무가 있다.

이에 따라 피고가 원고에게 이 사건 기간 동안 지급하여야 할 정산금을 계산하면 아래 표와 같이 7,640,626원(원 미만 버림, 이하 같다)이 된다.

피고는, 원고와 피고가 매출액에서 공제하여야 할 필요경비를 월 11,000,000원으로 정하기로 합의하였으므로, 이 사건 기간 동안 발생한 매출에서 필요경비 월 11,000,000원을 일률적으로 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 필요경비를 월 11,000,000원으로 정하는 경우 순이익의 분배 비율을 5:5로 할지 6(피고):4(원고)로 할지에 관하여 이견이 있었던 사실은 인정되나, 위 인정사실과 을 제17호증, 을 제24, 25호증, 을 제37, 45호증 등 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 매출액(매출카드 부분)에서 카드수수료 3.3% 상당액을 공제하여 정산금을 산정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 원고와 피고 사이에 매출액(매출카드 부분)에서 카드수수료로 3.3%를 공제 하기로 약정하였다고 볼 만한 증거는 없다. 다만 갑 제26호증, 을 제30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 C 난곡점에 대한 정산과정에서 카드 수수료로 매출액(매출카드 부분)에서 3%를 공제하여 정산한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 정산에 관하여 원고가 이 사건 소를 제기하기 이전에 이의를 제기하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 순이익을 정산함에 있어 카드수수료 역시 경비로 반영하여 정산하는 것이 합리적으로 보이는 점 등에 비추어 보면, C 일산점의 경우에도 C 난곡점의 경우와 마찬가지로 카드수수료 3%를 경비로 공제하여 정산함이 타당하다.

따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고는, 2018. 6. 등록회원 J, 2018. 7. 등록회원 K, L, M, N, 2018. 8. 등록회원 O, P(이하 'J 등'이라 한다)에 대한 환불은 원고가 C 일산점을 퇴직한 이후에 이루어진 것이므로 해당 환불액을 매출액에서 공제하여서는 안된다고 주장한다.

살피건대, 갑 제6, 8호증, 갑 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 기간 동안 C 일산점에 J, O, P는 3개월 회원으로, K, L, M, N은 1년 회원으로 각 등록한 사실을 인정할 수 있는바, J 등에 대한 환불액이 매출액에서 공제되지 아니한다면 환불로 인한 손해를 피고가 모두 부담하게 되어 부당하므로, 이 사건 기간 동안 C 일산점의 순이익을 산정하는 경우 J 등에 대한 환불액 역시 반영하여 정산함이 타당하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고가 C 난곡점에서 2018. 5. 31.까지 근무하였고, 10일의 공백기간을 거쳐 2018. 6. 11.부터 C 일산점에서 근무한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그런데 을 제37호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고가 C 난곡점에서 근무하던 중인 2018. 5. 7. 원고에게 C 일산점의 매출액에서 필요경비 1,300만원을 공제하고 남은 순이익을 6 :4로 분배할 것을 제안한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정 및 공백기간이 10일에 불과한 점 등을 고려하면, 원고와 피고 사이에 근로관계를 단절시킬 의사가 있었다고 보기보다는 근무장소를 변경하려는 의사가 있었다고 보일 뿐이다. 이에 의하면 비록 원고의 근무기간 중 10일의 공백기간이 있었다고 하더라도, 이로써 원고와 피고 사이의 근로관계가 단절되었다고 평가할 수는 없다.

이에 대하여 피고는, C 난곡점의 사업자는 주식회사 Q이고, C 일산점의 사업자는 피고이므로, 원고의 C 난곡점 근무와 C 일산점 근무를 근로관계의 연속으로 평가할 수는 없다고 주장한다.

살피건대, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, C 난곡점의 사업자는 주식회사 Q(대표이사: 피고)이고, C 일산점의 사업자는 피고인 사실이 인정되나, 피고의 주장 자체에 의하더라도 피고가 C 난곡점 등 여러 지점을 운영하였다고 인정하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고가 2018. 3. 5. C 난곡점에 관하여 근무조건 등을 정하는 각서를 작성한 점 등에 비추어 보면, C 난곡점의 사업자와 C 일산점의 사업자가 다르다는 사정만으로 원고와 피고 사이의 근로관계가 단절된다고 할 수는 없다.

따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

83,050원 × 30일 × 389일/365일 = 2,655,324원

갑 제26호증, 을 제7, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 C 난곡점 매출액에서 아래 표 기재와 같이 2018. 1.부터 2018. 5.까지 월 카드 매출액의 3%에 해당하는 금액을 카드수수료 명목으로 공제한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 C 난곡점에 대한 정산과정에서 카드수수료로 매출액(매출카드 부분)에서 3%를 공제하여 정산하였고, 이와 같은 정산에 관하여 원고가 이 사건 소를 제기하기 이전에 이의를 제기하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 순이익을 정산함에 있어 카드수수료 역시 경비로 반영하여 정산하는 것이 합리적으로 보이는 점, 원고와 피고가 2018. 3. 5. 작성한 각서의 지출 명목에 카드수수료가 기재되어 있지는 아니하나, 순이익을 산정함에 있어 공제되는 지출 명목에 위 각서에 기재된 항목에 한정하여서만 공제하여야 한다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 C 난곡점의 정산과정에서 카드수수료를 지출 명목으로 공제한 것은 타당하다.

따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 C 난곡점의 매출액에서 용품구입비를 공제하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 C 난곡점의 매출액에서 물품구입비를 공제하였다고 하더라도 이를 가리켜 부당한 공제라고는 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 C 난곡점의 순이익 분배비율이 50%이고, C 일산점의 순이익 분배 비율이 40%인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제14호증, 을 제28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, D, E, F은 C 난곡점의 회원이고 G는 C 일산점의 회원인 사실, 원고가 2018. 6. 19. D에게 390,000원을, 2018. 6. 25. E에게 213,000원을, 2018. 8. 14. F에게 390,000원을, 2018. 8. 20. G에게 120,000원을 각 환불해 준 사실을 인정할 수 있다.

이에 의하면 피고는 원고에게, 원고가 C 난곡점 회원(D, E, F)에게 환불한 금액의 50%인 496,500원[= 993,000원(= D 390,000원 + E 213,000원 + F 390,000원) × 50%]과 C 일산점 회원 G에게 환불한 금액의 60%인 72,000원(= 120,000원 × 60%)의 합계 568,500원(= 496,500원 + 72,000원)을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 원고가 E의 회원권이 2018. 3. 2. 만료되었음에도 불구하고 2018. 6. 25. 착오로 E에게 213,000원을 환불해 주었다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 피고가 원고 대신 납부한 소득세 1,955,750원의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 정산금채권 등과 상계한다고 주장한다.

살피건대, 을 제3, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2017. 8.경부터 2018. 5.경까지 원고를 대신하여 원고의 소득세 합계 1,955,750원을 납부한사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고는 1,955,750원의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 채권과 상계할 수 있다.

이에 대하여 원고는, 피고가 원고 대신 납부한 소득세는 악의의 비채변제에 해당한다고 주장하나, 갑 제19호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 또한, 피고가 소득세를 신고하는 과정에서 원고의 소득액을 부풀려서 신고하였다는 취지로 주장하고, 갑 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 원고의 소득세를 신고하는 과정에서 그 금액을 다소 부풀려 신고한 사실이 인정되나, 그러한 사정만으로는 피고의 위 부당이득반환채권 성립에 영향을 줄 수 없다고 할 것이어서, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

다만 근로기준법 제43조 제1항에 따라 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지되므로(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조), 피고는 원고의 채권 중 임금으로서의 성질을 가지고 있는 퇴직금채권이나 정산금채권에 대하여는 상계할 수 없고, 원고가 피고 대신 회원들에게 환불한 환불금에 관한 부당이득반환채권에 대하여만 상계할 수 있다. 이에 의하면 피고의 1,955,750원의 부당이득반환채권과 원고의 환불금에 관한 568,500원의 부당이득반환채권은 대등액에서 상계되어 원고의 위 부당이득반환채권은 소멸되었다.

따라서 피고의 위 상계 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고에게 10,295,950원(= 정산금 7,640,626원 + 퇴직금 2,655,324원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2018. 9. 21.부터 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결선고일인 2021. 10. 28.까지는 상법에 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고와 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고와 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다.

판사 김현석(재판장) 당우증 최정인

각주1) (= 매출카드 취소분 + 매출현금 환불금)

각주2) 2018. 6. 등록회원 J에 대한 환불 건

각주3) 2018. 7. 등록회원 K, L, M, N에 대한 환불 건

각주4) 2018. 8. 등록회원 O, P에 대한 환불 건

각주5) (= 6월 필요경비 6,997,573원 × 20일/30일)

각주6) (= 9월 필요경비 7,514,473원× 6일/30일)

각주7) (= 매출액 - 환불금 - 물품판매원가 - 카드수수료 - 필요경비)

각주8) (= 순이익 × 40%)