서울중앙지방법원 2020. 9. 29. 선고 2020노1957 판결

원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A : 징역 6월 및 징역 2년, 피고인 C : 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

피해자 I의 진술, 피고인의 일부 진술, 화해권고결정문의 기재 등에 의하면 이 부분 공소사실과 같이 피고인 A이 피해자 I를 기망하여 공사대금 79,190,220원 상당의 재산상 이익을 취득하였음을 인정할 수 있고 당초의 공사대금으로 기재된 1억 6,910만 원 상당을 축소하여 위 79,190,220원으로 인정할 수 있었음에도, 그러하지 않은 채 이를 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인 A(이하 제2항에서는 '피고인'이라고만 한다)과 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 원심이 무죄로 판단한 피고인의 I에 대한 2015. 11.경부터 2016. 3. 2.경까지의 공사대금 상당의 재산상 이익 편취의 점에 관한 공소사실 부분(원심 2018고단4011의 공소사실 제1의 나.항) 중 "1억 6,910만 원"을 "79,190,220원"으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 원심판결 중 피고인의 I에 대한 2015. 11.경부터 2016. 3. 2.경까지의 공사대금 상당의 재산상 이익편취의 점에 관한 부분은 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 이와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.

피고인은 2015. 10. 19.경 서울 금천구 J에 있는 K 커피숍에서 피해자 I와 약 12억 원(평당 380만 원)에 안양시 D 등의 지상에 빌라를 신축하는 공사(이하, '이 사건 신축공사'라 한다) 계약을 체결하면서, 피해자 I에게 '신축공사비용 12억 원의 10%에 해당하는 선수금 1억 2,000만 원과 기성고율로 공사대금을 지급하겠다'고 거짓말하였다.

그러나, 사실 피고인은 위와 같이 빌라신축공사에 대한 자금이 부족하여 정상적으로 빌라를 신축할 만한 경제 상황이 아니었으므로 위 피해자가 공사를 진행하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 11.경부터 2016. 3. 2.경까지 3층 외벽 공사를 진행하게 하여 총 공사대금 79,190,220원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심은 원심이 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 11.경부터 2016. 3. 2.경까지 3층 외벽 공사를 진행하게 하여 총 공사대금 79,190,220원 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 인정할 수 있다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 결과적으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로(다만 원심이 당초의 이 부분 공소사실 기재 편취 금액보다 더 적은 금액으로 공소장변경 없이 직권으로 축소하여 유죄로 판단하지 않았다고 하여 이를 두고 검사의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다), 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

따라서 피고인에 대한 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 위와 같은 직권파기 사유가 있을 뿐 아니라 (공소장변경 후) 이 부분 공소사실은 위와 같은 사실오인으로 판결에 영향을 미친 잘못 역시 있어 파기되어야 하는바, 이렇듯 파기되어 유죄가 되는 이 부분 공소사실 기재 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 원심판결 중 원심 판시 범죄사실의 [2018고단4011] 중 제1의 나항, 제3, 4, 5항, [2019고단2448], [2020고단2238]의 각 부분 역시 파기를 면할 수 없게 되었다(이하 이 부분을 나머지 부분과 구별할 필요가 있을 경우 이 부분을 통틀어 '제1범행 부분'이라 하고, 나머지 부분을 '제2범행 부분'이라 한다).

이 사건 각 범행은 피고인이 자신의 고유 자금 없이 일정 규모에 이르는 건물을 신축하여 분양하는 이른바 '부동산사업' 등을 진행함에 있어 무리하게 그 소요자금을 동원하는 과정에서 8명의 피해자들로부터 차용금, 투자금, 선급금 등의 명목으로 합계 16억 2,919만 원 상당의 재물을 편취하거나 또는 재산상 이익을 취득하고, 8명의 근로자에게 합계 3,214만 원 상당의 임금을 지급하지 아니한 사안으로서 그 죄질이 나쁜 점, 당심에 이르기까지도 그 사기피해의 일부는 여전히 회복되지 아니하고 있는 점, 이 사건 사기범행으로 인하여 해당 피해자들이 적지 아니한 경제적, 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점, 제1범행 부분 중 사기범행의 경우 피고인이 동종(사기) 집행유예 기간 중에 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작하였다.

한편 피고인은 원심에서 일부 범행만을 인정하던 태도를 보이다가 당심에 이르러서는 번의하여 이 사건 범행 일체를 인정하고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 제2범행 부분은 판결이 확정된 판시 전과와 함께 재판받을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 이 사건 임금미지급이 악의적으로는 보이지 아니한 점, 피고인은 원심에 이르기까지 사기피해자 5명과 합의한 데에 이어 당심에 이르러서도 사기피해자 Z, AP과 합의함으로써 사기피해자 7명과 원만히 합의하여 이들 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있으며{피해자 I, L, R, Z, AC, AH, AP. 이들 피해액수의 합계는 15억 7,919만 원 상당에 이른다. 그 중 제1범행 부분은 피해자 I(일부), R, Z, AC, AP으로 그 피해액 전부에 이르고, 제2범행 부분은 피해자 I(나머지 일부), L, AH으로 이들 피해액의 합계는 4억 원 상당에 이른다(제2범행 부분의 전체 피해액 합계는 4억 5천만 원 상당이다)}, 피해근로자 8명 모두에 미지급 임금의 거의 대부분이 지급된 점(그 차액부분은 각 근로자로부터 원천징수할 세금, 보험료 등 부분으로 보인다), 비록 피고인이 피해자 AJ과는 합의에는 이르지 못하였지만 피해자 AJ에게 500만 원 상당의 변상이 이루어졌으며 원심공동피고인 B을 통하여 추가적인 피해변상을 위한 노력을 한 점(3천만 원 상당의 자기앞수표가 준비되었으나 실제로 추가적인 피해변상으로 이어지지 못한 것은 피해자 AJ과의 연락두절에 따른 인적사항 미공유에 따른 탓이 크게 작용한 것으로 보인다), 피해자 R, AP을 상대로 한 투자금 명목 또는 차용금 명목의 사기부분에 있어서는 피고인이 주도적인 역할을 한 것으로는 보이지 아니한 점, 이 사건 사기피해자들 중 상당부분은 이른바 부동산사업 등과 관련된 사업 내지 업무 등을 하였던 관계로 전혀 문외한은 아니었음에도 불구하고 비교적 단기간에 높은 이자 내지 수익금 등을 챙길 요량에 그 진위 여부를 확인함에 있어 다소 소홀히 한 채 피고인의 말을 그대로 믿는 등 이 사건 해당 사기범행의 발생 또는 그 피해확대에 책임이 전혀 없다고 할 수 없는 측면이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하였다.

그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면, 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

피고인 C가 가담한 이 사건 범행은 공동피고인 A과 함께 피해자 AP을 상대로 차용금 명목으로 2억 원을 편취한 사안으로 그 죄질이 나쁜 점, 피고인 C는 이 사건 범행에 있어 주도적인 역할을 수행한 것으로 보일 뿐 아니라(피해자 AP은 물론 그에게 이 사건 차용을 하도록 주선을 해주었던 AO 모두 피고인 C를 이 사건 범행의 주범으로 지목하고 있다) 이 사건 피해액 중 적지 아니한 액수(최소 4천만 원)를 개인적으로 사용한 것으로 보이는 점, 그럼에도 당심에 이르러서까지도 그 피해회복을 위한 노력을 전혀 기울이지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인하여 해당 피해자는 적지 아니한 경제적, 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이며 특히 피해자 AP은 당심 변론종결 이후에 공동피고인 A과 합의를 하고 공동피고인 A에 대하여는 그 처벌을 원한지 않는다는 입장과는 달리 피고인 C에 대하여는 주범인데도 피해변상을 위한 노력을 전혀 하지 아니한 태도를 지적하며 엄벌탄원을 하고 있는 점, 피고인 C는 이 사건 이전에 동종(사기) 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점(실형 2회, 집행유예 6회, 벌금 2회) 등은 피고인 C에게 불리한 정상으로 참작하였다.

한편 피고인 C는 당심에 이르러 번의하여 이 사건 범행 일체를 인정하고 그 잘못을 반성하고 있는 점, 비록 공동피고인 A에 의한 것이긴 하지만 피해의 일정 부분이 회복된 점, 피고인 C가 이 사건 AN조합 사업에서 이탈하면서 이 사건 피해금은 공동피고인 A이 변제하기로 정한 것으로 보이는바 그 피해 회복이 더뎌진 데에 다소나마 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 피고인 C에게 유리한 정상으로 참작하였다.

그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인 C의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인 C의 양형부당 주장은 이유 있다.

그렇다면, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분에는 그 일부에 위와 같은 직권파기 사유가 있을 뿐 아니라, 그 파기부분에 관한 검사의 항소가 이유 있어 원심과는 달리 위와 같이 유죄로 인정된 결과 그와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 할 부분까지도 파기되어야 하며(제1범행 부분), 제2범행 부분 등에 관한 피고인 A의 양형부당 주장 역시 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분(무죄부분 포함)을 파기하고, 한편 피고인 C의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하기로 하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]