서울중앙지방법원 2023. 2. 14. 선고 2021나52916 판결

피고는 2018. 4.경부터 서울 강남구 C에서 프랜차이즈형 가맹점으로서 속눈썹 시술서비스 등을 제공하는 ‘D 강남점’(이하 ‘이 사건 업체’라고 한다)을 실질적으로 운영하는 사람이다.

원고는 이 사건 업체에서 2017. 7. 3.<2>부터 2019. 7. 31.까지 속눈썹 시술업무 등에 종사하였고, 위 기간 중 2018. 4. 28.부터 2019. 7. 31.까지는 매니저로서의 업무도 겸하였다.

원고는 2017. 7. 3.경 피고의 어머니이자 이 사건 업체의 사업자등록증에 기재된 대표자 E과 ‘Designer 용역계약’(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 용역계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

2018. 5. 1.부터 이 사건 용역계약서상 용역료 지급에 관한 부분은 다음과 같이 변경되었다.

E은 2018. 9. 4.경 자신의 딸이자 피고의 언니인 F과 사이에 이 사건 업체에 관한 포괄적인 양도․양수 계약을 체결하였고, 같은 날 이 사건 업체의 대표자를 F으로 하는 사업자등록증이 신규로 발급되었으나, 피고가 실질적으로 이 사건 업체를 운영함에 있어서는 변동이 없었다.

원고의 주장

원고는 이 사건 업체의 실질적인 사용자의 지위에 있는 피고에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 자로서 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

피고는 이 사건 업체뿐만 아니라 D 분당점, 압구정점, G점을 함께 운영하고 있고, 위 4개 지점 전부를 기준으로 할 때 상시 5명 이상의 근로자가 피고에게 근로를 제공하고 있다. 원고는 이 사건 업체에서 근무하는 동안 수시로 1일 기준 8시간을 초과하여 근무하거나 22시 이후까지 근무하였다.

원고가 이 사건 업체에서 근무한 기간 중 2017. 7. 2.부터 2018. 7. 1.까지 발생한 연차휴가일수는 15일, 2018. 7. 2.부터 2019. 7. 1.까지 발생한 연차휴가일수는 15일로 합계 30일인데, 원고는 위와 같이 발생한 연차를 사용하지 못하였다.

따라서 피고는 원고에게, 주위적으로 합계 27,592,141원(=연장근로수당 15,753,164원+야간근로수당 117,562원+연차휴가미사용수당 3,724,076원+퇴직금 7,997,339원)을, 예비적으로 합계 20,563,537원(=연장근로수당 9,499,012원+야간근로수당 69,244원+연차휴가미사용수당 3,438,664원+퇴직금 7,556,618원)을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

원고는 자신이 희망하는 시간에 피고가 제공하는 장소를 이용하여 속눈썹 시술용역을 제공하고 그 대가로 용역료를 지급받는 개인사업자에 해당할 뿐이고 근로기준법상의 근로자가 아니다.

원고는 이 사건 업체에서 일하는 동안 속눈썹 시술시간을 제외한 나머지 시간에 휴식을 취하는 등 휴게시간이 1일 30분을 초과하여 상당하였으므로, 원고 주장과 같은 연장 및 야간근로가 실제로 이루어지지 않았다.

이 사건 업체는 D 분당점, 압구정점, G점과 독립적으로 운영되고 있고, 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니어서 근로기준법 제60조가 적용되지 않으므로, 피고가 원고에게 연차휴가미사용수당을 지급할 의무가 없다. 설령 근로기준법 제60조가 적용된다 하더라도 원고는 이 사건 업체에서 일하는 동안 1년 단위로 15일 이상의 연차를 사용하였으므로, 피고가 원고에게 지급할 연차휴가미사용수당은 존재하지 않는다.

원고가 산정한 퇴직금 액수는 위와 같은 수당 등을 포함하여 평균임금을 과다하게 산정한 잘못이 있다.

피고가 2017. 7. 3.경부터 2018. 4.경까지의 기간에 대하여도 이 사건 업체를 실질적으로 운영하였는지 여부

원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 위 기초사실 및 갑 제16, 19, 20, 21, 28, 29, 31, 33, 34, 37, 51, 52, 58, 59, 62, 65, 67, 68, 72호증, 을 제1, 3 내지 8, 10, 18, 25 내지 36, 38 내지 40, 45, 47, 54, 57, 59 내지 63, 65 내지 67, 69 내지 72, 75 내지 80, 93, 104, 110, 112, 120, 121, 131, 134, 138, 139호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.<3> 따라서 2018. 4.경 이후부터 피고가 실질적으로 이 사건 업체를 운영하였다고 하더라도, 원고가 근로기준법상의 근로자임을 전제로 하는 원고의 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없다.

이 사건 업체에는 출․퇴근 시간을 기록하는 지문인식기가 있었고 원고는 이 사건 업체에서 근무하는 동안 비교적 일정한 시간에 출․퇴근하였으나, 12:00부터 21:00까지는 이 사건 업체의 ‘운영시간’이고, 피고가 원고를 포함한 이 사건 업체의 속눈썹 시술자들에게 위 지문인식기를 사용하여 출․퇴근 시간을 기록하라고 통제하며 근태관리를 하지는 않았다.

원고가 속눈썹 시술을 한 고객의 수는 하루 평균 2~3명 정도로 매니저로서 시술 이외의 업무를 처리하였다는 점을 고려하더라도 이 사건 업체의 운영시간 중 속눈썹 시술을 하지 않는 동안은 자유롭게 식사를 하거나 휴식을 취할 수 있었고, 피고에게 “저 그래서 오늘 하루종일 옥수수 머리에요 ㅋㅋㅋㅋ 미용실 가서 머리카락색 입히는 거 염색말고 뭐 있는데 그게 6시간 방치해야 해서 지금 옥수수머리에요 ㅋㅋ 손님 없어서 염색하러 미용실 다녀왔어요.”, “손님 없어서 치과 들렀다 와서 출근이 늦었어요. 지금 L쌤이랑 커피랑 케이크 먹느라 금방 확인하고 말씀드릴게요.”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈던 점에 비추어 미용실에 들르는 등 개인 일정을 잡을 수도 있었다. 또한 피고는 이 사건 업체에 상주하지 않고 대부분 카카오톡 메시지를 통해 원고에게 연락하였는바, 원고가 정해진 근무시간을 준수하지 못한 경우 피고로부터 불이익을 받았다고 볼만한 정황을 확인할 수 없으므로, 피고가 근무시간을 지정하였거나 원고가 이에 구속당하였다고 보기 어렵다.

원고는 피고의 지시로 인하여 2017. 10.말경부터 2018. 3. 중순경까지 주 3회 미용사 면허증 취득을 위한 미용학원을 다니고 미용사 면허증을 취득하였다고 주장하나, 이 사건 업체에서 속눈썹 시술자로 일하기 위해서는 공중위생관리법 제6조에 따라 미용사 면허증을 반드시 취득하여야 했고, 원고는 이 사건 업체를 그만둔 후 현재까지도 속눈썹 시술자로 일하고 있으며, 피고가 이를 지시․강요하였다는 자료는 없다.

원고는 이 사건 업체의 일반 전화로, 피고는 카카오톡 앱을 통하여 속눈썹 시술서비스 예약을 받았는데, 원고는 피고에게 “월요일 예약판이에요. 만약 카카오톡으로 예약 잡으시면 참고해주세요.”라며 예약할 수 있는 시간대 등을 알려주었고, 피고는 원고에게 예약고객이 있으면 주로 원고의 의사와 비어 있는 시간대를 물어보고 원고의 동의를 얻어 예약고객을 배정하였으며, 원고의 의사에 따라 업체 운영시간 이외의 시간에 고객을 예약하였으므로, 원고가 피고로부터 근로시간의 구속을 받고 업무상 지휘감독을 받았다고 보기 어렵다.

원고는 예약 고객이 없을 경우 일찍 퇴근할 수 있었고 비교적 자유롭게 조퇴하거나 휴가를 사용할 수 있었다. 실제로 원고의 출․퇴근 일지에도 일찍 마감한 날들이 있다. 원고는 피고에게 조퇴나 휴가 사용에 관하여 카카오톡 메시지로 알렸는데, 피고는 2019. 2. 16. 무렵 원고에게 “엥? 오늘 L쌤 나왔어요? A쌤 오늘 휴무?”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 했던 점에 비추어 보면, 이는 피고의 승인이나 허가를 요했기 때문이 아니라 속눈썹 시술서비스의 위탁자 겸 이 사건 업체의 운영자인 피고에게 위 사실을 알리고 고객 예약 및 배정을 받지 않기 위함으로 봄이 상당하다.

피고가 2018. 9. 6.경 원고에게 이 사건 업체의 사진을 찍어서 보내달라고 요청하고 이에 따라 원고가 사진을 찍어 전송한 적이 있기는 하나, 이는 당시 원고가 매니저로서의 업무도 겸하고 있었기 때문으로 보이고, 피고의 단순한 부탁으로 볼 여지도 있다. 피고는 그 이외에도 속눈썹 시술 이외의 청소나 세탁, 택배 보관 등의 업무를 지시하기도 하였는데 모두 원고가 매니저로서의 업무를 함께 수행한 2018. 4. 28. 이후에 발생한 업무지시로 보인다. 원고가 매니저 업무를 수행하는 동안 매니저 관리수당으로 이 사건 업체 매출액의 월 1%를 지급받았는바, 그 금액이 적어 이를 주된 수입원으로 볼 수 없고, 실제로 매니저 업무가 원고의 전체 업무에 큰 비중을 차지한 것으로 보이지 않는다.

피고가 매번 속눈썹 시술에 관한 구체적인 업무지시를 하였다거나 정기회의를 주관하였다고 볼만한 사정을 확인할 수 없다. 또한 매니저 회의는 비정기적으로 이루어졌던 것으로 보인다.

피고는 속눈썹 시술 요금 및 제품 판매대금을 책정하여 원고를 포함한 속눈썹 시술자들에게 일괄적으로 적용하도록 하였으나, 원고에게 “압구정점 물어보니까 매니저는 할 의사가 없나봐요. 이런 건 그냥 지점별로 있는 특별상품처럼 있어도 되니까 A쌤이 구성짜서 저한테 알려주세요. 전산에 넣어줄게요.”라고 하는 등 원고와의 협의를 통해 특별상품을 구성하거나, 원고가 피고에게 “목도 싸다고 L쌤이 목도 머리숱 많은 애들이 하는 거라서 왁싱이 많이 들어가고 시간도 브로우 보다 더 많이 걸리는데 가격이 너무 싸대요. L쌤하고 요즘 브로우바 시세 확인해보고 말씀드릴게요. (L쌤이)압구정 왁싱쌤하고 상의하는 것 같더라구요. 오늘 중으로 가격 결정하라고 L쌤한테 전달할게요.”라며 피고에게 시술 요금을 조정해달라고 요청하여 피고가 전산에 조정된 요금을 반영하기도 하였다.

피고가 원고에게 유니폼 및 속눈썹 시술을 할 때 필요한 사용접착제, 가모,면봉, 화장솜, 에센스, 티슈 등의 제품을 지원한 사실을 인정할 수 있으나, 제공한 자재의 금액이 커 보이지 않고, 원고는 스스로 구입한 핀셋이나 가모를 사용한 점 등에 비추어, 위 물품들은 이 사건 업체가 프랜차이즈형 가맹점이기 때문에 다른 가맹점과 서비스의 통일성을 갖추기 위하여 지원한 것이라고 보아야 한다. 원고가 피고가 제공한 것이 아닌 개인적으로 구입한 제품이나 비품을 사용하였다 하여 이에 대한 제재가 이루어졌다는 자료도 확인할 수 없다.

피고는 SNS 홍보를 위한 고객을 원고에게 배정하기도 하였으나, 당초 이 사건 업체에서 근무하는 속눈썹 시술자가 두 명뿐이었으며, 두 명 중 원고의 속눈썹 시술 능력이 더 좋았기 때문이었던 것으로 보인다. 원고는 해당 고객에게 속눈썹 시술을 해주고 인센티브를 지급받았던 것으로 보이고, 별다른 홍보활동을 할 필요는 없었다. 또한 피고는 원고에게 SNS에 게재할 속눈썹 시술사진을 보내달라고 종종 요청하였으나, 그 횟수가 많지 않았고 속눈썹 시술사진 전송 이외에 홍보업무를 하지는 않았던 것으로 보이며, 이 사건 업체의 홍보는 원고의 개인수입의 증가로 이어지기도 하므로 원고의 이익을 위한 업무로도 볼 수 있다.

이 사건 용역계약에는 고객정보 기밀유지 등을 이유로 피고와의 계약만료 또는 해약 후 일정한 기간 동안 원고의 경업을 금지하는 규정을 두고 있지 않았고, 원고는 이 사건 업체에서 퇴사한 이후 2019. 8. 1.경부터 본인의 매장을 개점하여 이 사건 업체의 기존 고객들에게 위 개점 소식을 문자메시지로 알리는 등 홍보하였고, 현재까지 위 매장을 운영하고 있다.

원고가 이 사건 업체에서 일하는 동안 기본급 명목의 고정적인 금액을 지급받은 바 없고, 이 사건 용역계약서에서 정한 바에 따라 사전에 정한 비율로 속눈썹 시술(30%), 회원권 판매(2.5%), 제품 판매(20%) 매출에 비례하여 수익을 정산받았으며, 이에 따라 매달 수령하는 액수도 1,562,000원에서 3,645,600원까지 월별로 차이가 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 업체에서 근무한 다른 속눈썹 시술자와도 각자의 실적에 따라 정산금액 차이가 존재하여 개인별 노력과 능력에 따라 지급받는 액수가 달라진 것으로 보인다. 또한 시술한 속눈썹에 문제가 생겨 재시술(A/S)을 하는 경우 그 과정에서 발생한 손해액을 시술자의 용역료에서 직접 공제하였고, 피고가 이 사건 업체에서 근무할 신규 속눈썹 시술자를 채용하려 하자 피고에게 “많이 놓치는 것도 아닌데 몇 분 예약 못 잡는 것 때문에 선생님 한분이 늘어나면 솔직히 말씀드리면 너무 월급에 타격이 커서 좀 꺼려져요. 생각 좀 해볼게요 원장님~”, “원장님 8월 1일부터 출근하시라고 전해주세요. 대신 시술은 많이 집어넣진 않을게요~”, “요즘 작년이나 재작년과는 다르게 성수기라고 손님이 막 많아지지 않아서ㅠㅠ”, “원장님 두 명 두면 평일에는 저나 L쌤이 너무 손님을 못해서 못 버텨요. 한분만 받아주세요ㅠㅠ”라는 내용의 카카오톡 메시지들을 보내며 신규 속눈썹 시술자가 채용되면 예약고객이 줄어들어 용역료 감소에 직결된다고 하고 있으므로, 원고가 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었던 것으로 봄이 상당하다.

이 사건 용역계약서에는 원고가 부득이한 사유로 결석할 경우 원고는 피고의 동의를 얻어 대체수행자에게 용역을 수행하게 할 수 있으며, 용역비용 등의 정산은 원고가 부담한다고 규정되어 있고, 실제로 원고는 개인적인 일정으로 일하지 못할 경우 이 사건 업체에서 일하다가 2019. 1. 21.경 그만둔 L로 하여금 업무를 대행하게 하였으며, 원고 대신 L에게 그 용역료가 지급되었다.

원고가 피고가 정한 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받았다고 볼 만한 자료도 없다.