주문
원심판결
중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 5년 6월에 처한다.
이유
이 법원의 심판범위
원심은 원심 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 피고인만이 항소를 제기하였고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 따르면 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청하지 못하므로, 위 배상명령신청 각하 부분은 원심판결 선고로 즉시 확정되었다. 따라서 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
항소이유의 요지
사실오인
피해자 O, AJ, AQ, T에 대한 각 사기의 점
피고인과 C은 E센터 F호(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 시설공사를 한 후 사우나를 개장하여 이를 운영하는 사업(이하 ‘이 사건 사우나 사업’이라 하고, 피고인이 운영하려고 계획한 사우나를 ‘이 사건 사우나’라 하며, 그에 따른 공사를 ‘이 사건 사우나 공사’라 한다)을 하기 위하여 시설공사 등을 하고 있었는데, 피고인이 위 피해자들로부터 돈을 받을 당시 상당한 자금을 출연한 후 공사를 진행하여 사우나 공사가 거의 완공단계에 이르렀던 점, 비록 이 사건 건물에 관한 경매개시결정이 있었으나, 피고인이 경매 채권자들로부터 이미 경매취하서를 받아놓은 상태였던 점, 피고인이 공사 중인 사우나에 스낵코너 2개를 만들 예정이었기에 피해자 AQ와 관련하여 2중 계약이라 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 당시 이 사건 사우나 사업의 성공 가능성이 충분했고, 그 경우 피해자들의 투자금 회수 및 이윤 분배가 가능했다.
피고인이 피해자 O으로부터 금전을 차용할 당시 위 피해자에게 이 사건 건물에 관한 등기사항전부증명서를 보여 주고, 경매가 진행 중임을 설명하면서 피고인이 받아놓은 위 경매사건의 채권자들 작성의 경매취하서를 보여주어 위 피해자는 경매가 진행 중임을 알고 있었다. 또한 당시 위 피해자에게 교부한 용역계약서 3장은 차용금 채무에 관한 담보 목적으로 작성해준 것이지 실제 스낵코너 등을 임대한 것이 아니었다. 뿐만 아니라 피고인의 위 피해자에 대한 차용금 변제기가 2006. 5. 22.임에도 위 피해자의 신청에 따라 그 변제기 전인 2006. 4. 말경 이 사건 건물에 관한 가압류 결정이 이루어지는 바람에 이 사건 사우나 사업에 투자하기로 한 사람이 투자를 포기하게 되었는데, 위 피해자의 가압류 신청이 없었더라면, 피고인이 자금을 유치하여 이 사건 사우나 공사를 마칠 수 있었다.
피고인은 피해자 T와 사귀는 사이였는데, 위 피해자가 피고인이 자금이 부족하여 지인과 3,000만 원을 차용하는 것에 관한 통화를 옆에서 듣고 자발적으로 피고인에게 돈을 빌려준 것이다. 위 피해자는 2005. 2. 1. 피고인에게 지인들로부터 투자를 받으려고 하니 용역계약서를 몇 장 작성해주면 도움이 될 것이라고 하여 피고인이 위 피해자에게 이 사건 사우나에 관한 용역계약서 6장을 교부했을 뿐이다.
피해자 AJ가 피고인에게 공소사실 기재와 같이 32회에 걸쳐 2억 8,070만 원을 송금하였으나, 피고인이 위와 같이 송금받을 무렵 위 금액과 비슷한 금액을 위 피해자에게 송금하였으므로, 피고인이 이를 편취한 것으로 볼 수 없다. 뿐만 아니라 위 피해자가 이 사건 사우나 사업에 따른 공사가 마무리될 무렵 용역 300명을 동원하여 마무리 공사를 방해하였고, 피고인이 이에 대응하느라 자금을 소진하는 바람에 이 사건 사우나를 개장할 수 없게 되었을 뿐이다.
피고인이 피해자 AQ에게 스낵코너 용역계약서를 작성해 주었는데, 그 전에 피고인과 AN 사이에 체결된 스낵코너 관련 용역계약은 합의로 파기되었고, 그 전에 O으로부터 돈을 빌리면서 담보 목적으로 O에게 스낵코너 용역계약서를 작성해 주었다. 그런데 이 사건 사우나에 스낵코너를 2개 설치할 예정이었으므로, 피고인이 위 피해자와 2중 계약을 체결한 것이 아니다.
따라서 피고인이 위 피해자들을 기망한 것도 아니고, 피고인에게 편취의 범의가 없었음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
피해자 B, Z, AB에 대한 각 사기의 점
피고인은 바닷가재 관련 사업을 영위하는 주식회사 V를 운영하고 있었는데, 위 피해자들에 대한 각 사기의 점에 관한 공소사실 기재 일시 무렵 전국 백화점과 마트에 100개 이상의 직영매장을 가지고 있었던 점, 위 피해자들이 매장을 확인하고 투자 계약을 체결한 점, 피고인이 1995년경 피고인이 대표이사로 있던 주식회사 AV 명의로 바닷가재 요리전문점에 관한 상표권 등록 출원을 한 사실이 있는 점, 피고인이 위 피해자들로부터 공소사실 기재 돈을 받을 무렵 위 회사는 흑자였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 회사의 운영이 갑자기 어려워져 위 피해자들에게 계약대로 그 이행을 하지 못한 것일 뿐, 피고인이 위 피해자들을 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 범의가 없었다.
뿐만 아니라 피해자 B은 피고인 회사의 관리부장으로 근무하면서 피고인 회사의 여러 매장의 영업이 잘되는 것을 보고 있던 중 피고인 회사의 자금 사정이 일시적으로 경색되었을 때, 자발적으로 피고인에게 공소사실 기재 돈을 지급하였다. 피해자 Z는 피고인의 적극적인 권유에 따라 계약을 체결한 것이 아니라, 피고인 회사의 직원이던 AW의 소개로 피고인 회사와 계약을 체결하였고, 피해자 Z가 피고인에게 돈을 지급한 후 2002. 12. 중순부터 2003. 1. 초순까지 AA에서 실제로 영업을 하였다. 피해자 AB의 경우 피고인 회사의 매장을 몇 군데 돌아본 후 피고인 회사에 지분을 투자하였다. 이러한 사정에 비추어 보아도 피고인이 위 피해자들을 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있다고 보기 어렵다.
그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
피해자 AF에 대한 사기의 점
피고인이 준비하던 사우나 관련 사업이 급격히 어려워져 투자금 회수, 이윤 분배 등이 어려워져 피해자 AF과의 약속을 지키지 못하였을 뿐, 피고인이 피해자 AF을 기망하여 재산상 이득을 취득한 것이 아니고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
양형부당
원심이 선고한 형(징역 6년)은 지나치게 무거워 부당하다.
직권판단
관련 법리
소송촉진 등에 관한 특례법 제23조(이하 ‘이 사건 특례 규정’이라 한다)에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는, 피고인 등이 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항(이하 ‘재심 규정’이라 한다)에 의하여 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다. 이 사건 특례 규정에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 확정된 제1심 판결에 대하여, 피고인이 재심 규정에 의하여 재심을 청구하지 아니하고 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소 제기기간 내에 항소를 제기할 수 없었음을 이유로 항소권회복을 청구하여 인용된 경우에, 그 사유 중에 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면, 이는 재심 규정에 의하여 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로서 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 항소이유를 주장한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위의 경우에 항소심으로서는 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있는지를 살펴야 하고 그 사유가 있다고 인정된다면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 제1심 판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결 등 참조).
인정사실
기록에 의하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
피고인은 원심 제1회부터 제7회 공판기일까지 그 기일에 출석하다가 제8회 공판기일부터 그 기일에 출석하지 아니하였다.
원심법원은 2008고단7846, 2008고단8148, 2008고단8149 사건의 공소장에 기재된 피고인의 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 조치를 취하지 아니하였음에도 2010. 9. 17. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하였다.
원심 제13회 공판기일부터 피고인에 대한 소환장의 송달은 공시송달의 방법에 의하여 이루어졌는데, 피고인은 원심 제8회 공판기일부터 제17회 공판기일까지 그 기일에 출석하지 아니하다가 원심 제18회 공판기일에 출석하였고, 원심법원은 변론을 속행하면서 피고인에게 다음 공판기일(2011. 5. 13.)을 고지하였다.
원심법원은 제19회 공판기일(2011. 5. 13.)에 피고인이 출석하지 아니하였음에도 피고인의 진술 없이 변론을 종결하고, 선고기일을 2011. 5. 20.으로 지정하였다.
원심법원은 위 선고기일에 관한 피고인 소환장을 공시송달의 방법으로 송달한 다음 제20회 공판기일(2011. 5. 20.)에 피고인이 출석하지 아니하였음에도 피고인에게 징역 6년의 유죄판결을 선고하였다.
피고인은 2021. 1. 28. 서울중앙지방법원 2021초기255호로 원심판결에 대하여 상소권회복청구를 하였고, 위 법원은 2021. 4. 29. 피고인이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소기간을 준수하지 못하였다는 이유로 피고인의 원심판결에 대한 항소권을 회복하는 결정을 하였으며, 위 결정은 그 무렵 확정되었다.
판단
위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심에서 피고인에 대한 소환장의 송달이 공시송달로 이루어지던 중 피고인이 제18회 공판기일에 출석하였으므로, 원심 법원으로서는 피고인에 대한 송달 가능한 주소 등을 확인하여 공시송달결정을 취소하는 등의 절차를 취하여야 함에도 그런 절차를 거치지 아니한 채 피고인에 대한 제20회 공판기일 소환장을 공시송달로 송달한 후 판결을 선고하는 바람에 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 원심법원의 제20회 공판절차에 출석하지 못하였으므로 원심판결에는 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있다고 할 것이다.
뿐만 아니라 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조에 의하면, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 규정하고 있는데, 피고인은 제19회 공판기일의 소환을 공시송달의 방법으로 받은 것이 아니라, 제18회 공판기일에 출석하여 이를 고지받았으므로, 위 특례규칙에 따라 제19회 공판기일에서 피고인의 진술 없이 재판할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 제19회 공판기일에 피고인의 진술 없이 재판한 위법이 있다.
따라서 항소심인 당심은 피고인이 제1심 공판기일에 출석하여 적법하게 진행된 소송절차 외의 나머지 소송절차를 다시 진행하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 하는바, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결이유]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.