서울중앙지방법원 2024. 1. 18. 선고 2022고단511 판결

주장

판단

피고인은 2017년 매출액이 11조 원이 넘는 거대 건설업체로 공정거래위원회의 가이드라인을 사용하고 있다.

피고인은 직원들이 건설산업기본법, 하도급법을 준수하도록 점검하고 교육하였는바, 피고인과 수급사업자 사이의 계약, 대금지급을 담당하는 직원들은 하도급법에서 정하고 있는 사항에 대해 잘 알고 있었을 것으로 보인다.

서면 기재사항 누락 부분 때문에 수급사업자의 수는 다소 많으나, 고발, 기소된 위반금액은 전체 발주금액 중 극히 일부분에 해당하는바, 이와 같이 대부분의 계약에서 직원들이 복잡하고 촘촘한 내용의 하도급법을 준수하였다.

피고인은 전자서명이 지체된 것은 수급사업자가 보증서 제출을 지연하였기 때문이라고 하나, 착공 전까지 계약서의 서명이 되지 않았다는 점을 계약 담당 직원은 충분히 인식하였음에도 착공일 전까지 서명 완료 등의 조치를 취하지 아니하였다고 판단되고, 피고인이 주장하는 사정이 하도급법위반의 정당한 이유가 된다고 보기 어렵다.

피고인의 AL팀 부장 AK이 검찰 조사에서 한 진술에 의하더라도 이 사건에서 문제된 부분을 누락하더라도 거래에 큰 문제가 없는 경우로 판단하였다는 것이다. 아래에서 보는 바와 같이 누락한 법정 기재 사항은 중요한 부분이고, 이를 임의로 누락할 수 있다고 판단한 것에 정당한 이유가 있다고 보기도 어려우므로, 피고인의 서면 기재사항 누락에 대한 인식, 고의가 인정된다고 할 것이다.

피고인은 선급금 지연이자 미지급, 추가 하도급대금 미증액, 추가 하도급대금 지연이자 미지급에 관하여 법에서 정한 기한이 짧아 대형 공사에서 이를 준수하여 계약금을 증액하고 선급금, 추가 하도급대금을 지급하기 어려웠다는 주장을 하기도 하였다.그러나 앞서 본 하도급법의 취지 등을 고려할 때, 이는 양형사유에 불과하다고 보이고, 기한이 짧아 준수하지 못하였다고 하더라도 이를 이자를 지급하지 않을 수 있는 사유로 인정할 수는 없다.

별지 범죄일람표1 순번 2, 8, 9, 11 내지 23

구 하도급법 제3조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에는 계약서면을 각 호에서 따른 기한(건설위탁의 경우에는 착공 전, 제조위탁의 경우에는 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전)까지 발급하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 계약서면에는 법정 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명(전자서명) 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다.

구 하도급법 제3조 제1항이 원사업자의 계약서면 발급의무를 규정한 취지는, 계약서면이 없어 수급사업자가 합의한 내용을 인정 받지 못하는 경우뿐 아니라, 계약서면 없이도 소송 등을 통해 구두 합의 또는 묵시적 합의로 인정 받을 수 있는 경우에서도, 계약서면이 작성되지 않음으로 인하여 불필요한 분쟁이 발생하는 것을 예방함으로써 수급사업자의 이익을 보호하기 위함이고, 더 나아가 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월한 지위 하에서 원사업자의 일방적인 계약 내용 통보가 곧바로 합의내용이 되는 것을 방지하고 수급사업자로 하여금 계약서에 서명이나 기명날인을 하는 절차를 반드시 거치게 함으로써 수급사업자의 진정한 의사와 달리 묵시적 합의가 성립된 것과 같은 외형이 형성되는 것을 막고 원사업자의 일방적 요구에 대하여 수급사업자의 의견이 반영될 수 있는 거래 절차를 만들기 위함이다. 이러한 점들을 고려하여 공정거래위원회의 하도급거래공정화지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다) Ⅲ. 3항(서면의 발급)은 계약서면에 담아야 할 사항에 관하여는 계약업무의 원활한 수행을 위해 여러 예외를 인정하면서도<1> 서명과 관련하여서는 '양당사자의 기명날인이 없는 서면을 발급한 경우는 서면미발급으로 본다'라고 규정하여, 어떠한 예외도 인정하지 않고 있다.<2>

관행적으로 건설업체들이 '선 보증 - 후 계약' 계약방식으로 계약하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 하도급법 제13조의2 제1항에서 '건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 다음 각 호의 구분에 따라 해당 금액의

수급사업자가 보증서 제출을 지체하는 경우, 피고인은 보증서 제출 후 착공하도록 하는 것이 충분히 가능하고, 그렇지 않다고 하더라도 계약서에 전자서명을 먼저 하여 교부한 후 사후에 보증서를 제출 받을 수도 있었다. 그런데도 피고인은 공사기간준수로 인한 자사의 이익이나 '보증서 제출 후 전자서명'을 하는 내부 관행을 법 준수에 우선하였는바, 피고인에게 착공 전에 전자서명을 하는 것이 불가능하거나 곤란한 부득이한 사유가 존재하였다고 볼 수 없다.

사전에 전자서명이 된 계약서가 발급되는 경우와 그렇지 않은 경우에 아무런 차이가 없다고 할 수 없는 점, 미서명 계약서만으로 공사를 개시해야 하는 수급사업자는 착공 전에 계약서에 서명하는 기회를 통하여 자신의 의사를 관철할 기회를 상실하는 점 등을 고려할 때, 미서명 계약서의 교부만으로 구 하도급법이 서면발급의무를 규정한 취지가 온전히 실현되었다고 볼 수 없다.

별지 범죄일람표1 순번 7

구 하도급법 제3조 제3항에서 '원사업자는 제2항에도 불구하고 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 재해 · 사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우에는 해당 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있다. 이 경우 해당 사항이 정하여지지 아니한 이유와 그 사항을 정하게 되는 예정기일을 서면에 적어야 한다.'라고 규정하고 있다.

피고인이 주식회사 AN에 교부한 '작업지시서(증 제20호증의 2)'가 있기는 하나, 위 서면에 피고인의 서명 또는 기명날인이 없고, 위 작업지시서에 작업 지시내용, 작업현장 위치만 기재되어 있을 뿐 법정 기재 사항이 정하여지지 아니한 이유와 정하게 되는 예정기일이 기재되어 있지 않다.

피고인이 긴급복구공사 후 2017. 6. 9.이 되어서야 주식회사 AN에 공사기간을 '2017. 4. 22.부터 2017. 5. 9.까지'로 하는 계약서를 발급하였다.

주장

판단

별지 범죄일람표2 순번 715 내지 1,274 기재 서면에는 하도급대금의 지급방법과 지급기일에 관하여 'Purchaser's standard' 또는 'Purchaser's standard payment procedure'를 따른다고만 기재되어 있을 뿐, 그 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다. ② 사내 표준 기자재 공정관리 업무지침은 계약서에 첨부되어 있지 않고 피고인의웹사이트 등에서 쉽게 확인할 수도 없다.

피고인은 구매계약 일반조건(Terms and Conditions of Purchase)에 지급방법, 지급기일에 대한 기재가 있고, 구매계약 일반조건이 서면에 첨부되어 있다고도 주장한다.그러나 별지 범죄일람표2 순번 715 내지 1,274 기재 서면에서 'Payment' 항목에서 하도급대금의 지급방법과 지급기일을 구매계약 일반조건에 의한다고 기재되어 있지 않은 점, 사내 표준 기자재 공정관리 업무지침은 지급방법으로 현금이나 어음으로 지급할 수 있고, 어음으로 지급할 경우 지급기일은 중소기업은 60일 이내, 대기업은 90일 이내로 한다는 내용이고, 구매계약 일반조건은 'Purchaser's standard payment procedure'에 따른다고 하면서도 원화의 경우 서류 수령 후 다음달 20일경에 중소기업은 60일 이내, 대기업은 90일 이내 어음을 발행하고, 원화가 아닌 통화의 경우 서류수령 후 45일 내에 전신환으로 지급한다는 내용인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 주장하는 사정들만으로는 해당 하도급계약의 하도급대금의 지급방법과 지급기일이 특정되었다고 볼 수 없다.

구 하도급법 제3조 제2항에서 서면에 기재하여야 할 사항 중 '하도급대금과 그 지급방법', '원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차'를 대표적인 법정 기재 사항으로 규정하고 있는바, 문제가 된 하도급계약 중 상당수가 단기간내 종료되어 하도급대금의 조정이 필요할 가능성이 상대적으로 낮다는 사정만으로 이 사건 지침이 서면발급의 예외 사유로 규정한 '업종의 특성이나 현실에 비추어 볼 때 거래에 큰 문제가 없는 경우'나 그 밖에 계약서면에 기재할 의무가 면제되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

주장

판단

피고인이 Q기관장에 제출한 P공사 선급금 신청사유서(증거순번 43번, 증거기록1397쪽)를 보면, 하도급사 선금 배분계획에 별지 범죄일람표3 순번 2, 4, 6, 8 기재 수급사업자들에 대한 '선금 배분계획'이 기재되어 있다. 피고인은 이와 같이 선급금을 신청하여 2016. 12. 16. 선급금을 수령하였음에도 위 수급사업자들에게 15일이 경과한 후 일반적인 기성금 형태로 공사대금을 지급하였고, 선급금에 대한 이자를 따로 지급하지 않았다.

피고인은 AO기관장으로부터 AP공사의 선급금을 2016. 6. 29. 수령하였고 수개월이 지난 후인 2017. 2. 21. 수급사업자 주식회사 AQ와 계약을 체결하였음에도 선급금을 지급하지 아니하였고, 위 공사의 선급금을 2017. 6. 29. 수령한 후 2017. 7. 18. AR 주식회사와 계약을 체결하였음에도 선급금을 지급하지 아니하였다. 위 공사들의 공사기간이 단기이기는 하였으나, 그러한 사정만으로 선급금 지급의 실익이 없었다고 할 수는 없고, 피고인은 수급사업자들과 충분히 협의하여 선급금 포기각서를 받는 등의 절차도 거치지 않았다.

피고인이 수급사업자들에게 선급금을 지급받은 사실을 알리고 기성금 형태로 지급받는 것을 협의하였다는 증인 AS의 법정진술이 피고인의 주장에 다소 부합하기는 한다. 그러나 피고인과 수급사업자의 연간매출액, 자산, 종업원 수 등에 큰 차이가 있고 별지 범죄일람표3 기재 수급사업자들이 특별한 경쟁력을 가지고 있다고 보이지도 않는바, 대등한 지위에서 충분한 협의가 있었다고 보기 어려운데다가, 그러한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 선급금 지연 수령에 대한 이자를 포기하는 내용까지 포함되어 있었다고 보이지는 않는다.

피고인은 수급사업자들에게 실질적인 피해가 없었다고 주장하나, 수급사업자들이하도급법에서 정한 선급금에 대한 이자를 지급받지 못하였던 이상 그 당시 실질적인 피해가 없었다고 할 수는 없다.

주장

판단

주장

판단

서면 미발급 부분 피고인은 별지 범죄일람표1 순번 6에 관하여, 수급사업자인 주식회사 Z가 자신의 편의를 위해 계약서상 착공일 이전에 공사를 시작하였기 때문에 착공일이 빨라졌을 뿐 이라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 주식회사 Z가 2017. 5. 26. 임시동력공사를 시작한 사실, 피고인이 2017. 6. 1. 주식회사 Z와 계약을 체결한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 수사보고((주)Z에 대한 진술청취, 증거순번 31번)에 의하면, 주식회사 Z의 대표이사 AW은 검찰수사관과 통화에서 다음과 같이 진술한 사실이 인정되고, 피고인이 주식회사 Z에 그와 같이 미리 공사를 시작하라고 묵시적으로라도 지시한 사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 착공 전 서면 미발급의 책임이 있다거나 하도급법을 위반한다는 인식이나 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

서면 기재사항 누락 부분 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 별지 범죄일람표2 순번 960, 1118 내지 1121(주식회사 AV), 1054, 1056, 1131(유한회사 AX), 1265(AY 주식회사)는 제조위탁에 해당하지 아니하므로, 하도급법이 적용되지 않는다. 따라서 위 순번에 해당하는 서면 기재사항 누락은 하도급법위반이라 할 수 없다. 1 하도급법 제2조 제1항은, 이 법에서 '하도급거래'란 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다. 이하 같다)·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁 받은 것을 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 행위를 말한다고 규정하고, 같은 조 제6항은 이 법에서 '제조위탁'이란 '물품의 제조, 물품의 판매, 물품의 수리, 건설'의 어느 하나에 해당하는 행위를 업으로 하는 사업자가 그 업에 따른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말하는데, 이 경우그 업에 따른 물품의 범위는 공정거래위원회가 정하여 고시한다고 규정하고 있다. 2 공정거래위원회가 제정한 「제조위탁의 대상이 되는 물품의 범위 고시」 I. 2항은 원사업자가 건설을 업으로 하는 경우 제조위탁의 대상이 되는 물품의 범위에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다. 3 별지 범죄일람표2 순번 960, 1118 내지 1121(주식회사 AV)<3>, 1054, 1056, 1131 (유한회사 AX), 1265(AY 주식회사)는 피고인이 사양, 성능 등을 지정하여 주문, 제작한 경우가 아니고, 그 거래 목적물이 '건설공사에 소요되는 자재로서 규격 또는 성능 등을 지정한 시방서 등에 따라 주문 제작한 것'에 해당한다고 보기 어렵다.

추가 하도급대금 미증액 부분

별지 범죄일람표4 순번 6 하도급대금 증액을 위한 변경계약 미체결 관련 증빙서류(증거순번 72번) 중 위 하도급계약의 원도급계약인 P공사 공사계약변경통보서(증거기록 2692쪽) 및 피고인과 BH 주식회사의 하도급변경계약서(증거기록 2694쪽)를 보면, 원도급계약이 2017. 12. 8. 증액된 사실, 그로부터 30일이 경과한 후인 2018. 4. 9. 하도급변경계약이 체결된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인이 제출한 2017. 12. 8.자 P공사 추가도급계약서의 증감대비표(증 제2호증)를 보면, BH 주식회사가 맡고 있는 건축공사에 대하여는 공사비 증액이 없는 점, 피고인은 원도급계약의 변경사항에 건축공사 변경이 없었기 때문에 수급사업자 BH 주식회사에 대한 변경계약을 하지 않은 것이고, 차후에 다른 변경이 있었기 때문에 2018. 4. 9. 하도급변경계약을 체결한 것이라고 주장하고 있는 점 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 원도급금액이 증액되었음에도 피고인이 별지 범죄일람표4 순번 6 기재와 같이 하도급대금을 증액하지 아니한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

별지 범죄일람표4 순번 24, 25 피고인의 변호인이 수사기관에 2021. 5. 14. 제출한 변호인의견서에 첨부된 증 제28호증(AZ 신축공사 실시설계 관련 계약금액 증액 요청), 증 제29호증{AZ 관련 발주자(AC기관)측 공문}<4>, 하도급대금 증액을 위한 변경계약 미체결 관련 증빙서류(증거순번 72번) 중 피고인과 주식회사 BA, BB 주식회사의 하도급변경계약서(증거기록 2738,2739쪽) 내용을 종합하여 보면, 피고인이 2017. 9. 18. 발주자로부터 계약금액 증액을 받기는 하였으나 건축분야, 기계설비분야에 대해서는 공사비가 감액된 것으로 보이는 점, 피고인은 AZ 설비공사의 수급사업자인 주식회사 BA과 2017. 12. 19. 계약금액을 감액하는 계약을 체결하였고, AZ 건축공사의 수급사업자인 BB 주식회사와 2017. 12. 12. 계약금액을 유지하는 계약을 체결한 점 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 원도급금액이 증액되었음에도 피고인이 별지 범죄일람표4 순번 24, 25 기재와 같이 하도급대금을 증액하지 아니한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

선급금 지급 지연에 따른 이자 미지급 수급사업자에게 건설 등 위탁을 한 원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 경우에는 그가 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 선급금을 받은 날로부터 15일 이내에 선급금을 수급사업자에게 지급하여야 하고, 위 기간이 지난 후에 지급하는 경우에는 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율(연리 15.5%)에 따른 이자를 지급하여야 한다. 피고인의 N팀 소속 O은 피고인이 2016. 4. 15.경 'P공사'의 발주자인 Q기관으로부터 위 공사 관련 선급금 1,569만 원을 받은 후 그로부터 15일 이상 지난 2016. 6. 9.경위 공사 중 '토공 및 구조물공 R, S구간 잔여공사'를 건설위탁받은 수급사업자인 T 주식회사(이하 'T')에 선급금을 지급하였음에도, 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율인 연리 15.5%에 따른 이자를 지급하지 아니하였다. 피고인의 U팀 소속 직원들은 이를 비롯하여 그때부터 2016. 6. 27.경까지 사이에총 8회에 걸쳐 별지 범죄일람표3 순번 1, 3, 5, 7, 9, 10, 11, 14 기재와 같이 위와 같은 방법으로 발주자로부터 선급금을 받은 후, 그로부터 15일 이후에 수급사업자에게 선급금을 지급하였음에도 연리 15.5%에 따른 이자를 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피고인의 사용인이 피고인의 업무에 관하여 위법행위를 하였다.

추가 하도급대금 미증액 원사업자는 경제상황의 변동 등 이유로 원도급계약의 계약금액이 증액되고 같은 이유로 목적물 등의 완성 또는 완료에 추가비용이 들 경우 증액된 계약금액의 내용과 비율에 따라 수급사업자에게 하도급대금을 증액하여야 한다. 피고인의 BI팀 소속 직원 BJ은 피고인이 BK기관로부터 발주한 'BL 사업'의 계약금액이 2015. 8. 7.경 물가변동 등 이유로 증액되었고 같은 이유로 공사 완료에 추가비용이 필요한 상황이었음에도 그로부터 30일 이내에 위 공사 관련 일부 공사를 건설위탁받은 수급사업자인 주식회사 BM에 증액된 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하지 아니하였다. 피고인의 U팀 소속 직원들은 이를 비롯하여 그때부터 2016. 12. 28.경까지 사이에총 15회에 걸쳐 별지 범죄일람표4 순번 7<5>, 8, 10 내지 16, 35, 36, 44 내지 47 기재와 같이 위와 같은 방법으로 발주자로부터 원도급계약의 계약금액을 증액받았음에도,그로부터 30일 이내에 수급사업자에게 하도급대금을 증액하지 아니하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피고인의 사용인이 피고인의 업무에 관하여 위법 행위를 하였다.

어음대체결제 수수료 미지급 원사업자는 '외상매출채권 담보대출' 등 어음대체결제 수단을 이용하여 하도급대금을 지급하는 경우에는 '납품등의 명세 전송일' 등 지급일부터 하도급대금 상환기일까지 의 기간에 대한 수수료를 지급일에 수급사업자에게 지급하여야 한다. 다만, 원사업자는 수급사업자에게 제조 등을 위탁한 목적물 수령일로부터 60일 이내에 어음대체결제수단을 이용하여 하도급대금을 지급하는 경우에는 그 수령일로부터60일이 지난 날 이후부터 하도급대금 상환기일까지의 기간에 대한 수수료를 그 수령일로부터 60일 이내에 수급사업자에게 지급하여야 한다. 피고인의 BP팀 소속 직원 BQ은 피고인으로부터 강재 집수정(배수를 위하여 설치하는 강철 재질의 저수조)을 제조위탁받은 수급사업자인 주식회사 AI에 위 강재 집수정 수령일인 2015. 4. 29.경으로부터 60일 이내인 2015. 5. 20.경 외상매출채권 담보대출 방법으로 하도급대금을 지급하면서, 위 강재 집수정 수령일로부터 60일이 지난 날인 2015. 6. 29.경 이후부터 하도급대금 상환기일인 2015. 7. 28.경까지의 기간에 대한 수수료를 2015. 6. 29.경 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인의 BP팀 소속 직원들은 이를 비롯하여 그때부터 2016. 11. 30.경까지 사이에 총 409회에 걸쳐 별지 범죄일람표6 순번 1 내지 216, 320 내지 392, 424 내지 461,467 내지 472, 481 내지 484, 493 내지 497, 506 내지 508, 511, 512, 520 내지 523,529 내지 536, 543 내지 545, 550 내지 553, 558 내지 562, 565 내지 570, 581 내지583, 589, 591 내지 600, 604 내지 626 기재와 같이 위와 같은 방법으로 제조위탁한 목적물의 수령일로부터 60일 이내에 외상매출채권 담보대출 방법으로 수급사업자에게 하도급대금을 지급하면서 그 수령일로부터 60일이 지난 날 이후부터 하도급대금 상환기일까지의 기간에 대한 수수료를 그 수령일로부터 60일 이내에 수급사업자에게 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피고인의 사용인이 피고인의 업무에 관하여 위법 행위를 하였다.

검사의 주장 이 사건 공소사실의 범행은 부작위범이면서 계속범이므로, 서면 기재사항 누락 공소사실은 누락사항을 보완한 때, 선급금 지급 지연에 따른 이자 미지급 공소사실은 지연이자를 지급한 때, 추가 하도급대금 미증액 공소사실은 하도급대금을 증액한 때, 어음대체결제 수수료 미지급 공소사실은 수수료를 지급한 때부터 공소시효가 진행한다.

피고인의 주장 범죄가 성립한 때로부터 공소시효가 진행되어야 하는데, 검사가 주장하는 공소시효의 기산점은 위법상태의 해소 시점이다. 서면 기재사항 누락 공소사실은 서류 발급일, 선급금 지급 지연에 따른 이자 미지급 공소사실은 선급금 수령일로부터 15일이 경과한 날, 추가 하도급대금 미증액 공소사실은 원도급대금의 증액일로부터 30일이 경과한 날, 어음대체결제 수수료 미지급 공소사실은 목적물 등의 수령일로부터 60일이 경과한 날을 공소시효 기산점으로 보아야 하고, 위 공소사실 중 상당수 범죄는 5년의 공소시효가 완성되었다.

관련 법리 공소시효는 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과함에 따라 공소권이 소멸하는 제도이다. 이러한 공소시효 제도는 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 관심이 미약해져 가벌성이 감소하고 범인이 장기간 도피생활을 하면서 정신적 고통을 받은 점과 증거가 산일되어 공정한 재판을 하기 어렵다는 점 등을 근거로 하여 범인이 범죄 후 일정한 기간 기소되지 아니함으로써 형성된 사실상의 상태를 존중하여 법적 안정을 도모하고 형벌권의 적정을 기하려는 데 그 존재이유가 있다고 할 것이고, 대다수 국가에서 형사시효의 하나로 이 제도를 채택하고 있다(헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2001헌바22 결정 참조). 공소시효는 범죄가 종료한 때로부터 진행하는 것이고(형사소송법 제252조 제1항), 범죄의 종료시와 공소시효 진행의 기산점이 달라진다고 볼 수 없다. 즉시범(상태범)은 '행위와 함께 범죄가 기수에 이르러 범죄행위가 종료되는 범죄'이고, 계속범은 '행위를 계속함으로써 위법상태가 지속되는 동안 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는 범죄'이다. 즉시범과 계속범을 구별하는 기준에 대해서는 범죄의 구성요건적 행위가 시간적 계속성을 상정하고 있는지를 기준으로 하는 견해, 기수 이후에 불법성이 내적으로 강화되는 경우 계속범으로 평가하는 견해, 당해 구성요건에 대한 형법적 비난이 기수 이후의 위법한 상태의 유지에도 결부되어 있으면 계속범이라는 견해 등이 있다. 판례는 어느 정도 범행상태의 시간적 계속을 필요로 하는 범죄, 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있는 범죄를 계속범이라고 보고 있고, 가벌적 위법상태가 계속되는 경우를 계속범으로 판시하기도 하였다. 검사는 이 부분 공소사실이 모두 계속범이고, 일정한 기간 내에 신고 혹은 등록을 하여야 할 의무를 이행하지 아니한 부작위가 범죄로 되는 경우 의무기간 경과 후에도 의무가 소멸하지 않는 한 공소시효의 진행이 개시되지 않는다고 주장하면서, 대법원1978. 11. 14. 선고 78도2318 판결(문화재등록위반죄의 경우 문화재보호법 시행령 소정의 30일이 경과하더라도 문화재 등록의무가 소멸되는 것이 아니므로 공소시효는 등록의무의 이행이나 기타 사정으로 등록의무가 소멸한 때를 기준으로 기산한다), 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결(건축법상 무단 용도변경 및 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것으로서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재하여 공소시효가 진행하지 아니한다)을 근거로 들고 있다. 그러나 대법원 78도2318 판결은 문화재보호법 시행령의 '30일 이내'는 그 문화재등록의무의 이행을 유예하는 기간으로 정하여진 것일 뿐 특별히 그 기간 내에 한한 등록만을 요구하는 취지에서 규정된 것은 아니라고 하였는데, 문화재보호법의 목적을 고려하여 그와 같이 판시한 것으로 보인다. 위 판결에 대한 대법원판례해설에서 '소정의 기간 내에 신고하지 아니하는 죄는 모두 계속범적 성격을 띠는 것이 아니고 법 자체의 목적 성격과 신고의무의 성질 등에 따라서 이 판결과 다른 해석도 있을 수 있다는 의미도 이 판결에서 함께 담겨져 있다'라고 하고 있는바, 위 판결이 이 사건에 그대로 적용된다고 할 수는 없다. 대법원 2001도3990 판결도 허가 또는 신고 없이 '다른 용도로 계속 사용하는 행위'에 대한 판결로 이를 이 사건에 곧바로 적용하기 어렵다. 한편 자동차관리법에 따라 등록된 자동차를 양수받은 자는 자동차를 매수한 날부터 15일 이내에 소유권이전등록신청을 하여야 하고 정당한 사유 없이 이전등록을 신청하지 아니하면 처벌되는데, 피고인이 원심판결 선고일까지 자동차소유권의 이전등록을 신청하지 아니한 사건에서, 대법원은 양수인이 자동차를 매수한 날부터 15일 이내에 소유권 이전등록 신청을 하지 아니함으로써 곧바로 범죄가 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 하고, 마찬가지로 구 자동차관리법 제84조 제2항 제2호, 제12조 제1항의 위반행위도 등록된 자동차를 양수받은 자가 그 자동차를 매수한 날부터 15일 이내에 소유권 이전등록 신청을 하지 아니함으로써 곧바로 위반행위가 성립하여 완성된다고 판시하였다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도15057 판결 참조). 구 폐기물관리법 및 동법 시행규칙에 따라 폐기물을 1일 평균 300kg 이상 배출하는 자는 사업개시일 또는 폐기물 배출일부터 1월 이내에 사업장폐기물의 발생지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하는데, 대법원은 폐기물관리법 제61조 제8호, 제24조 제2항 위반죄는 계속범이 아니라, 사업개시일 또는 실제로 폐기물을 배출하기 시작한 날로부터 1월 이내에 위 신고를 하지 아니함으로써 곧바로 범죄가 완성된다고 판시하였다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도4506 판결 참조). 근로기준법은 '사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다.'라고 규정하면서 이를 위반하는 자를 처벌하고 있다. 이와 관련하여 대법원은 근로기준법이 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편 사용자측에 대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 위 퇴직금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립한다고 판시하였다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조). 구 병역법에 의하면 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 하고, 제94조에서 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 처벌된다. 이와 관련하여 대법원은 이 사건 처벌조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄(이하 '이 사건 범죄'라 한다)는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성립함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 위 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 범죄의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다고 판시하였다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925 판결 참조).

이 사건에 대한 판단

서면 기재사항 누락 공소사실 이 부분 공소사실에 적용되는 처벌규정은 다음과 같다. 위 처벌규정은 법정 기재 사항을 누락하여 '서면을 발급한 행위'를 처벌하는 내용이고, 위 처벌규정이 구성요건으로 시간적 계속성을 요구하고 있지 않은 점, 피고인이 법정 기재 사항을 누락한 서면을 발급한 후 그 상태가 유지된다고 하더라도 법익침해에 대한 가벌적 위법상태가 유지, 강화된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 처벌규정을 위반한 행위는 즉시범으로 보아야 한다. 따라서 피고인이 법정 기재 사항을 누락한 서면을 발급한 날로부터 공소시효가 진행된다.

선급금 지급 지연에 따른 이자 미지급, 추가 하도급대금 미증액, 어음대체결제 수수료 미지급 공소사실 이 부분 공소사실에 적용되는 처벌규정은 다음과 같다. 이 부분 처벌규정은 정해진 기간 내에 이자, 수수료를 미지급한 행위, 정해진 기간 내에 추가 하도급대금을 증액하지 않은 행위를 처벌하는 내용인 점, 위 처벌규정이 구성요건으로 시간적 계속성을 요구하고 있지 않은 점, 피고인이 정해진 기간 내에 이자, 수수료를 미지급하고 추가 하도급대금을 증액하지 아니하고, 그 상태가 유지된다고 하더라도 법익침해에 대한 가벌적 위법상태가 유지, 강화된다고 보기 어려운 점, 이와 같이 기간이 정해진 의무를 불이행하는 범죄의 경우에 그 위법성을 해소할 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 보게 되면 국가 형벌권의 행사가 부당하게 장기화되고 범행종료일을 간명하게 확정하기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 처벌규정을 위반한 행위는 즉시범으로 보아야 한다. 선급금 지급 지연에 따른 이자 미지급 공소사실은 선급금을 미지급한 행위가 아니라 15일이 경과한 후에 선급금을 지급하면서 이자를 미지급한 행위를 그 내용으로 하고 있으므로, 피고인이 선급금을 지급하면서 이자를 미지급한 날, 즉 선급금에 대한 이자를 포함하지 않은 채 기성금을 지급한 날로부터 공소시효가 진행된다. 또한 추가 하도급대금 미증액 공소사실은 원도급대금 증액 계약체결일로부터 의 무기한인 30일이 경과한 날로부터 공소시효가 진행되고, 어음대체결제 수수료 미지급 공소사실은 목적물수령일로부터 60일이 경과한 날로부터 공소시효가 진행된다.