서울중앙지방법원 2022. 11. 11. 선고 2022노499 판결

PT 매니저와 PT 팀장이었던 G, H의 경우, 기본급이 전혀 지급되지 않는 일반 트레이너와 다를 바 없으므로, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 그리고 본부장과 지점장이었던 E, F, D의 경우, 피고인으로부터 지휘ㆍ감독을 받지 않고 자율적으로 업무를 수행한 위탁계약자의 지위에 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

원심의 형(징역 1년에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 확인할 수 있는바, 이를 종합하여 보면 고소인들은 2019. 3.경 N 대표의 취임 전후를 불문하고 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

N은 ‘출근하면 출근사진 촬영해서 AA에 개시합니다. 지점장부터 인포샘까지 모두 해당이 됩니다’고 하며 C에 근무하는 모든 직원들에게 출근한 본인의 모습을 촬영한 사진을 AA에 게시하도록 하였고, 각 지점에서 마지막으로 퇴근한 직원은 보고양식에 맞추어 마감보고를 하도록 하였다(증거기록 100~103쪽). 또한 N은 C의 AA를 활용하여 직원들에게 매출보고, 인사관리, 채용공고, 프로모션, 청소 및 기구관리 등과 관련된 광범위한 업무지시를 하였으므로(증거기록 69~92쪽), 결국 본부장과 지점장뿐 아니라 C의 모든 직원들이 종속적인 관계에서 근로를 제공하였던 것으로 보인다. 피고인도 적어도 본부장, 지점장들에 대해서는 2019. 3.경 N 대표가 C의 경영총괄을 시작하면서부터 지휘, 감독이 행해진 것으로 볼 여지가 있다고 인정한바 있다.

한편 피고인은 E에게 위 사칙을 작성하도록 지시하지 않았다고 주장하고(항소이유서 13쪽 등), E은 피고인의 지시로 사칙을 수정하여 피고인에게 보고하기도 하였다고 주장한다(증거기록 518쪽). 그런데 C의 사칙은 수정일자가 ‘2016년 3월 17일’과 ‘2016년 7월 12일’로 기재된 두 가지 버전이 존재한다는 점(증거기록 53쪽, 815쪽), E은 2016. 7. 11.경 피고인의 이메일 (이메일 1 생략)으로 위 사칙을 첨부하여 전달하였다는 점(증거기록 783쪽)에 비추어, 자신이 위 사칙과 무관하다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다.

한편, C은 전국에 여러 지점을 두고 있었는데, 고소인들은 피고인의 지시에 따라 근무지점을 여러 차례 옮겨야 했고, 근무지점을 옮길 때마다 피고인과 계약을 새롭게 체결한 것도 아니었다(증거기록 651~665, 670~680쪽). E은 피고인의 지시로 매출이 저조한 지점으로 옮겨갔다고 진술하였고(공판기록 258쪽), F는 피고인이 신규 오픈한 Y으로 가서 경험을 살려달라는 등 이동을 지시하였다고 진술하였다(공판기록 319쪽). 이를 종합하여 보면, 피고인은 고소인들의 경험과 직위, 지점의 상황 등을 고려하여 전보권을 행사한 것으로 보인다.

임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 임금 및 퇴직금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조).

피고인은 2019. 3.경 고소인들과 프리랜서 용역계약 관련 합의서를 작성하며 제3항으로 다음과 같은 조항을 삽입하였고(증거기록 535~545쪽), 2019. 8.경 F, G에게 보수를 지급하며 그 보수에 퇴직금이 미리 포함되어 지급되었다는 내용의 수수료명세서를 작성하였다(증거기록 547~548쪽).

그러나 C의 급여체계상으로는 직원들에 대한 퇴직금이 보수에 포함되어 있지 않았다. 피고인은 고소인들이 근로기준법상 근로자에 해당할 수 있다는 사실을 인식하고, 2019. 3.경 고소인들에게 위와 같이 모순되는 내용의 합의서를 일괄적으로 작성하게 하거나, 허위의 수수료명세서를 작성하도록 함으로써 퇴직금지급의무를 회피하고자 한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 이전에도 이미 C 소속 직원들로부터 금품체불 진정이 제기하기도 하였다(증거기록 795~799쪽). 결국 이러한 사정들을 종합하면, 피고인이 고소인들에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인에게 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 인정된다.

피고인은 2010. 6. 30.경부터 2015. 7. 31.경까지 AB와 함께 Z의 공동대표로서 체육시설운영업을 경영하였다. 피고인과 AB는 2015. 7.경 Z의 경영을 분리하기로 결정하였고, AB가 Z의 상호를 그대로 사용하고, 피고인이 사업자등록이 되어 있던 주식회사 AC의 상호를 C으로 변경하여 사용하기로 하였다(증거기록 1500쪽, 1507~1508쪽). 위와 같은 경영분리결정에 따라 Z에서 근무하던 직원들은 Z와 C 중 한 곳에 소속되어 근무하게 되었고(공판기록 399쪽), E, D도 그 무렵부터 피고인과 새로운 계약체결 없이 C에서 근무하였다(증거기록 1501쪽, 1513쪽). 그런데 C으로부터 E은 2011. 6.경, D은 2012. 8. 6.경부터 재직하였음을 증명한다는 내용의 재직증명서를 발급받았고(증거기록 1369, 1371쪽), C을 대상 사업장으로 하고, E은 2011. 6. 11.을, D은 2012. 8. 6.을 각 자격취득일로 하여 산재보험 및 고용보험 자격을 취득하기도 하였다. 이와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 경영 분리 이전의 E, D의 Z와의 근로관계를 승계하였다고 봄이 타당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

앞서 살펴본 것과 같이 C의 PT팀장, PT매니저로 근무하였던 G, H 등을 근로기준법상 근로자로 인정할 수 있는 이상, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조). 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결 참조).

C 소속 본부장, 지점장의 보수는 ① 품위유지비(기본급)와 ② 프로모션 금액(지점별 목표 매출달성에 따른 인센티브 금액)으로 구성되어 있다. 본부장, 지점장 등으로 근무하였던 E, F가 피고인에게 종속되어 근로를 제공한 근로자였다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 본부장은 C 소속 여러 지점들을 총괄하여 운영하는 역할을 수행하고, 지점장은 각 지점의 장으로서 매출, 직원, 시설 등을 관리하여 피고인에게 보고하는 역할을 수행하므로, 지점별 매출이 일정액을 달성할 경우 지급되는 프로모션 금액은 이들의 관리ㆍ운영업무라는 근로 제공과 직접적이고 밀접하게 관련되어 있다. 또한 프로모션 금액은 그 구체적인 지급기준ㆍ지급액수ㆍ지급시기 등 지급조건 및 지급근거를 C의 급여체계에서 정하고 있었고, 고소인들이 급여체계에서 정한 조건을 달성할 경우 매월 급여와 함께 계속적ㆍ정기적으로 지급되었다. 그렇다면 본부장, 지점장에게 지급된 프로모션 금액은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함된다.

H, G은 퇴직 전 3개월간 품위유지비(기본급) 외에도 ‘자신이 올린 매출의 10%와 실제 진행된 수업료의 40%’를 지급받았고, 위 금원은 C에서 정한 지급기준과 지급시기에 따라 매월 계속적이고 고정적으로 지급되었다. 또한 수업료 등의 산정기준인 PT 수업은 트레이너의 주된 고유 업무로서 사업장을 운영하는 피고인에게 제공된 근로의 일부라 볼 수 있고, C이 고소인들을 채용한 주된 이유이기도 하다. 그렇다면 위 수업료 등은 근로의 대가로 지급되는 것이라 하여야 하고, 개인 트레이너의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없다.

피고인은 2018. 12.경 C이 T매장 스포5에 관한 업무를 위탁하기로 하는 계약을 체결하게 되었고(증거기록 906~912쪽), 2019. 1.경 T의 지점장으로 D을 파견하면서 고정급 등의 급여와 관련하여 새로운 기준을 적용하였다. D은 기본급인 품위유지비세전 3,600,223원과 인센티브 금액(지점이 목표매출을 달성하는 경우 그 매출의 4.5%, 자신이 올린 매출의 10%, 실제 진행된 수업료의 40% 합계금액)을 비교하여, 그 인센티브 금액이 품위유지비보다 적을 경우 품위유지비를 지급받았고, 인센티브금액이 품위유지비보다 높은 경우에 한하여 그 인센티브를 지급받았다. 결국 D은 지점장으로서의 지점관리ㆍ운영업무 및 PT로서의 회원들에 대한 수업업무를 수행한 근로의 대가로 위와 같은 인센티브 금액을 지급받은 것이고, 이러한 인센티브가 임시적ㆍ일시적으로 지급된 것이라거나 피고인인 사용자에 의하여 은혜적으로 지급된 것이라 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인이 고소인들에게 퇴직금을 선지급한 사실이 없음은 위 나의 2)항에서 살펴본 바와 같다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심은 피고인이 양형부당 사유로 주장하는 사정들을 모두 감안하여 형을 정한 것으로 보인다. 원심판결 선고 이후 원심의 형량을 변경할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경도 찾을 수 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보더라도, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 김예영(재판장) 김봉규 장윤선