주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고의 원고들에 대한 패소 부분을 모두 취소하고, 이에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
피고는 원고 A, C에게 각 34,005,428원, 원고 B, D에게 각 34,804,933원 및 각 이에 대하여 2022. 1. 15.부터 2024. 6. 25.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
소송총비용은 각자 부담한다.
이유
기초사실, 당사자들의 주장
이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 추가하거나 변경하는 외에는 제1심 판결의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
제1심 판결문 3쪽 제2행의 ‘다음과 같다.’를 ‘아래와 같고, 관련 인허가상황조사서에는 근무사실 조사결과, 취침과 휴식이 가능한 휴게장소가 있고, 24시간 맞교대 경비업무를 수행하면서 다른 업무는 수행하지 않고 있으며, 24시간 근무 후 익일 24시간 휴무가 보장되는 감시적 근로자인 것을 확인하고, 인가대상 근로자들의 확인 동의서를 첨부하였다고 기재되어 있다’로 변경.
제1심 판결문 3쪽 제12행부터 제25행까지(다. 부분)를 다음과 같이 변경
’다. 원고 A은 2019. 10. 11. 국민신문고에 ‘G대학교 정문 경비원들의 업무가 감시단속적 업무에 해당하지 않으니 이 사건 승인의 취소를 요구한다’는 내용의 민원을 제기하였다. 이에 서울지방고용노동청 서울서부지청(이하 ‘서울서부지청’)은 2020. 2. 13.경 원고 A과 피고 대표이사에게 아래 각 해당 ‘사건처리결과 회신’을 통지하였고, 2020. 4. 13. 이 사건 승인 중 아래와 같이 인·허가 기준에 미달한 4명의 승인을 취소(이하 ‘이 사건 취소처분’)하고 그 통지서를 교부하였다.
예정된 처분의 제목 감시적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인 일부 취소
당사자 사업장명 G대학교 현장 (피고) 대표자명 P
제1심 판결문 4쪽 제3행부터 제4행까지를 ‘2021. 3. 31.까지는 피고와 F의 위 용역계약 당시 용역범위에 속하지 아니하였던 J어린이집, K, L에서, 2021. 4. 1.부터 2021. 12. 31. 퇴사할 때까지는 피고와 F의 위 용역계약 당시 용역범위에 속하였던 O에서 각 경비업무를 수행하였다.’로 변경.
제1심 판결문 5쪽 제9행의 ‘지급받았다’를 다음과 변경하고, 제10행의 ‘24호증’을 ‘24, 30호증’으로, 제11행의 ‘9호증’을 ‘9, 10호증’으로 각 변경.
‘지급받았고, 피고는 2023. 5. 19. 원고 A에게 퇴직금 차액 235,660원 및 이에 대한 지연이자 50,700원, 합계 286,360원, 원고 B에게 퇴직금 차액 412,400원 및 이에 대한 지연이자 88,710원, 합계 501,110원, 원고 C에게 퇴직금 차액 695,210원 및 이에 대한 지연이자 149,540원, 합계 844,750원, 원고 D에게 퇴직금 차액 235,660원 및 이에 대한 지연이자 50,700원, 합계 286,360원을 각 지급하였다.’
제1심 판결문 6쪽 제1행부터 제4행까지를 다음과 같이 변경.
‘이 사건 취소처분은 후발적 사유를 이유로 이 사건 승인을 일부 취소하는 철회의 효력을 가지고, 수익적 행정처분인 이 사건 승인이 소급적으로 취소되면 이로 인하여 피고가 입을 불이익이 공익상의 필요에 비하여 지나치게 중대하여 그 효력이 소급되지 않으며, 원고들이 O에서 근무한 기간에는 이 사건 승인의 효력이 미친다.’
3, 판단
이 사건 취소처분의 성질 및 소급효 여부
인정근거, 갑 제4, 27 내지 29호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음 사정들에 의하면, 이 사건 취소처분은 이 사건 승인 당시 존재하였던 하자를 사유로 한 행정행위의 취소에 해당하고, 그 효력은 소급한다 할 것이다.
이 사건 승인과 관련된 인허가상황조사서에 기재된 휴게장소에 대한 부분은 제3사유에 관한 것이고<1>, 경비업무를 수행하면서 다른 업무를 수행하지 않고 있다는 부분은 제1, 2사유에 관한 것이다. 원고 A이 이 사건 승인의 취소를 구하는 민원의 내용은 별도의 휴게공간이 없고 경비업무만이 아니라 다른 업무도 수행하며 24시간 2명의 근로자로는 감당이 안되는 긴장의 연속적 업무를 수행하고 있다는 내용으로 제1, 2, 3 사유에 관한 것이다.
서울서부지청은 이 사건 취소처분 전에 진정인인 원고 A과 피진정인 피고의 대리인인 R를 상대로 진술조서를 작성하였는바, 원고 A은 제1, 2사유의 근무를 하고 있고 정문 근무자들의 근무시간이나 휴게시간이 변경된 적이 없다고 진술하였고, R도 입초근무(서서 근무하는 것)를 하지 않는다는 것 이외에는 원고 A의 진술 내용을 인정한다고 진술하였다. 한편 정문 근무에 대하여 이 사건 승인 무렵부터 이 사건 취소처분 당시까지 CCTV 도입 이외의 시설, 정문 경비원들의 담당업무, 근무형태, 근무인원에 관하여 근로기준법 제63조의 적용과 관련된 큰 변동은 없다.
이 사건 취소처분 통지서에는 그 사유로 ‘G대 정문 경비원 4명의 수행업무 등이 근로감독관집무규정 제68조 제1항의 승인요건 미충족’이라고만 기재되어 있으나, 그에 앞서 서울서부지청이 이 사건 취소처분의 구체적인 사유로 원고 A에게 제1, 2사유를, 피고 대표이사에게 제1, 2, 3사유를 통지하였고, 이 사건 취소처분과 관련하여 임금에 대한 근로기준법 사건을 담당한 근로감독관이 작성한 수사의견서에서 이 사건 승인의 취소사유로 제1, 2사유만 기재하고 있어, 제1, 2사유가 이 사건 취소처분의 주된 사유로 보인다.
이 사건 승인 당시부터 이 사건 취소처분 당시까지 정문 경비직의 담당업무, 근무형태, 시설의 변화가 없었음을 인정할 수 있는바, 제1, 2, 3사유는 이 사건 승인 이후에 새롭게 발생한 것이 아니라 이 사건 승인 당시에도 존재하였던 하자라고 봄이 타당하다.<2> 따라서 가사 제3사유가 이 사건 승인 당시에 존재한 하자가 아니라고 하더라도 전체적으로 보아 이 사건 취소처분이 이 사건 승인 후 새로이 발생한 하자를 사유로 한 것이라고 보기 어렵다.
이 사건 승인은 G대학교에서 경비직(24시간 격일제 근로 및 주간 근무) 81명에 대하여 근로기준법 제4, 5장에서 정한 근로시간, 휴게 및 휴일에 관한 규정의 적용을 제외하는 내용으로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에게 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 침익적 행정행위이고, 피고가 이로 인하여 이익을 얻었다 할지라도 이는 반사적 이익에 불과하므로, 이 사건 취소처분으로 이 사건 승인 중 일부가 취소되었다면 그 효력은 소급한다 할 것이다(갑 제10호증의 기재에 의하면, 서울서부지청 근로감독관이 위 근로기준법 사건에서 이 사건 취소처분은 소급효를 가진다고 판단한 사실이 인정된다).
이 사건 승인의 효력이 미치지 않는 기간
이 사건 승인 중 G대학교 정문 경비원 4명에 대한 부분이 소급하여 취소되었으므로 원고들이 정문 경비원으로 근무한 기간에 대하여는 이 사건 승인의 효력이 미치지 않고, 원고들이 근무한 J어린이집, K, L는 이 사건 승인의 대상이 아닌 점은 앞에서 본바와 같아, 원고들이 위 각 장소에서 근무한 기간에 대하여도 이 사건 승인의 효력이 미치지 아니한다.
원고들이 O에서 근무한 기간에 대하여 살펴본다.
이 사건 승인이나 이 사건 취소처분이 원고들 개인에 대한 처분인지 살피건대, ① 이 사건 승인이 G대학교 경비직 81명에 대한 처분이고, 이 사건 취소처분은 G대학교 정문 경비원 4명에 대한 처분이라고 기재된 점, ② 이 사건 승인신청서나 이 사건 승인서에 신청인의 사업장에 관한 사항(사업장명, 사업의 종류, 대표자, 소재지 등)과 감시적·단속적 근로자의 근로 형태와 근로자의 수를 기재하게 되어 있을 뿐이고, 성명 등 개별 근로자를 특정할 사항은 기재되지 않는 점, ③ 감시적·단속적 근로자에 대한 적용제외 승인 제도의 실제 운영에 있어서도 적용제외 승인은 근로 형태에 따른 근로자 수를 대상으로 하고, 승인 당시의 근로 형태 및 업무의 성질, 근로자의 수가 변경되지 않는 이상 당해 승인의 효력은 유지되는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 취소처분과 관련하여 피고 대표이사에게 통보된 사건처리결과 회신에 ‘현재 G대 근무인원은 93명이나 이 사건 승인 인원은 81명뿐이므로, 늘어난 근무인원의 추가 승인 여부를 확인하라’는 기재가 있어, 근로자의 수가 이 사건 승인의 인원을 초과한 경우에는 그 초과 인원에 대하여 적용제외 승인의 효력이 미치려면 추가 승인을 받아야 한다고 안내한 점 등을 종합하면, 이 사건 승인은 원고들 개인에 대한 처분이 아니라, G대학교에서 경비직 근무를 하는 81명을 대상으로 한 처분이라 할 것이고, 이 사건 취소처분도 역시 원고들 개인이 아닌 G대학교 정문 경비원 4명을 대상으로 하는 처분이라 할 것이다. 따라서 이 사건 취소처분 당시 원고들이 정문 경비원이었다 할지라도 원고들이 그 후 다른 장소에서 근무하였다면 이 사건 승인의 효력이 그 다른 근무 장소에 미치는지에 대하여 별도로 판단하여야 한다.
이 사건 취소처분으로 이 사건 승인은 정문 경비원 4명을 제외한 이 사건 승인처분 당시의 나머지 G대학교 경비직 77명에 대하여 유효하고, O가 이 사건 승인 당시 경비원 6명 내지 8명이 근무하였던 G대학교 내 시설이었으며, 원고들이 O에서 경비원으로 근무한 기간에도 이 사건 승인 당시와 비교하여 O 근무 인원이 증가되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고들이 O에서 근무한 기간에 대하여는 이 사건 승인의 효력이 미친다 할 것이다(이 사건 취소처분의 소급효에 비추어, O 근무형태 등이 변경되었다 할지라도, 이 사건 승인에 대한 취소처분을 받지 않는 이상, 이 사건 승인의 효력은 미친다.).
그렇다면, 이 사건 승인 이후 원고들에 대하여 이 사건 승인의 효력이 미치지 않는 기간은 이 사건 승인이 있는 2012. 6. 22.부터 원고들이 O에서 근무하기 전인 2021. 3. 31.까지이다.
원고들의 미지급 수당
원고들에 대하여 이 사건 승인의 효력이 미치지 않는 기간에 대하여는 근로기준법 제4장, 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용된다고 할 것인바, 인정사실에 의하면, 피고는 원고들에게 위 기간 동안의 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근무수당을 지급할 의무가 있고, 위 수당을 포함하여 원고들이 지급받아야 할 임금액과 실제로 지급받은 임금액의 차액 및 유급휴일수당이 아래 표 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.<3>
한편, 퇴직금은 평균임금을 기준으로 계산하고, 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 하는바(근로자퇴직급여보장법 제8조, 근로기준법 제2조), 원고들이 2021. 4. 1.부터 2021. 12. 31.까지 O에서 근무하다가 퇴직한 사실, 위 O 근무기간에는 이 사건 승인의 효력이 적용되어 피고가 원고들에게 추가로 지급하여야 할 미지급 임금이 없는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 원고들의 퇴직금을 계산함에 있어 평균임금의 변동이 없으므로, 피고가 원고들에게 추가로 지급하여야 할 미지급 퇴직금액은 없다.
그렇다면 피고는 원고 A, C에게 각 34,005,428원, 원고 B, D에게 각 34,804,933원 및 각 이에 대하여 퇴직일인 2021. 12. 31.로부터 14일이 경과한 2022. 1. 15.부터 피고가 항쟁함이 상당한 2024. 6. 25.(당심 판결선고일)까지는 민법이 정한, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한, 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결 중 위 인정 부분을 초과하여 지급을 명한 피고의 원고들에 대한 패소 부분을 모두 취소하고, 이에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
판사 송영환(재판장) 김동현 이상아
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.