서울지방법원 1995. 9. 15. 선고 94가합63930 판결

원고는 자신이 1976.4.1 처음 위 평범사에 입사하여 1994.5.5 퇴사할 때까지 계속하여 피고에게 근로를 제공하여 왔으므로, 피고는 위 계속근로년수에 상응하는 근로기준법상의 퇴직금을 원고에게 지급하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 1982.4.30 위 평범사에서 퇴직하고, 같은 해 5.7일 재입사하였고, 그 외에도 원고의 요구에 따라 1986.5.29, 1987.5.20, 1989.5.29 및 1991.5.29부터 최종 퇴직일인 1994.5.5까지의 계속 근로에 대하여서만 퇴직금을 산정·지급하면 족한 것이라고 주장하여 이를 다투고 있다.

그러므로 우선 원고가 1982.4.30 위 평범사에서 퇴직하였다는 피고의 주장에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증인 배×오의 증언은 이를 믿지 아니하고, 갑 제4호증의 9, 10, 11(각 진술조서)의 각 기재 및 증인 박×규의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 대우에 불만을 품고 직장을 옮겨볼 것을 고려하던 중 1982.5.1 하루 동안 위 평범사에 출근치 아니하고 동종 업체인 '대화제책사'에 나가 일한 사실을 인정할 수 있으나, 그것만으로는 원·피고간의 의사의 합치가 있었다고 보기에 부족하고(근로자가 며칠간 결근하였다 하여도 징계 또는 해고의 사유는 될지언정 그것만으로는 근로계약관계가 당연히 종료된다고 볼 수 없고, 이러한 법리는 그 결근한 기간 동안 동종 업체에 나가 일한 사정에 불구하고 달라지지 아니한다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 위 1986.5.29자 1987.5.29자, 1989.5.29자 및 1991.5.29자 각 사직이 과연 유효한지에 관하여 살피건대, 갑 제4호증의 10, 11(각 진술조서), 12(피의자 신문조서), 을 제2호증 (약정서, 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)의 각 기재 및 증인 박×규, 홍×순의 각 증언에 대하여 즉시 재입사시킬 것을 전제로 하여 사직원을 제출하게 하고 그 즉시 재입사시켜 근무내용이나 직위 등의 변동 없이 계속 근무케 한 사실, 원고 역시 위 각 퇴직 처리 이전과 이후를 막론하고 근무내용이나 직위 등의 변동 없이 계속하여 근무한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제2호증의 일부 기재, 을 제4호증(사실확인서)의 기재 및 증인 배×오, 배×경의 각 증언은 이를 모두 믿지 아니하며, 달리 반증이 없는 바, 그렇다면, 원고가 위 각 일자에 각 사직의 의사표시를 하였다 해도 이는 진의 아닌 의사표시로서 상대방인 피고가 그 진의 아님을 알고 있었으므로 효력이 없고, 따라서 원고와 피고 사이의 종전 근로관계는 위 각 사직으로 단절되지 아니한 채 그대로 계속되어 왔다 할 것이다.

당사자의 주장 및 그에 대한 판단

원고는 근로기준법상 법정근로시간인 1일 8시간, 1주 44시간을 초과한 근로에 대하여 시간외 근로수당이 지급되어야 한다고 주장하면서 피고를 상대로 1991.5월부터 1994.4.30까지 사이의 기간에 대한 시간외 근로수당의 지급을 구하고 있다.

이에 대하여 피고는 원고와의 근로계약상 근로시간을 1일 10시간으로 약정하였고, 그 정하여진 보수금액에는 법정 근로시간을 초과하는 부분에 대한 시간외 근로수당까지 포함되어 있는 것이므로, 피고로서는 원고에게 시간외 근로수당을 지급할 의무가 없다고 주장하여 이를 다툰다.

본래 단일 명목의 총액 임금 속에 일정 시간의 연장 근로에 대한 시간외 연장 근로에 대한 시간외 근로수당이 포함되어 있는 것으로 보려면, 24시간 격일제 근무 등 그 근로형태의 특수성 때문에 일정 시간의 연장 근로가 당연히 예상되는 경우(1983.10.25, 선고 83도1050 판결 및 1991.4.9, 선고 90다16245 판결 각 참조) 또는 일당제 또는 일당도급제 근로계약 등 임금지급방식의 특수성 때문에 지급된 급여 총액 중에 시간외 근로수당이 당연히 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우(대법원 1985.3.26, 선고 84도1861 판결, 1987.6.9 선고 85다카2473 판결 및 1988.3.22 선고 87다카570 판결 각 참조) 등을 제외하고는, 기본임금을 따로 특정하지 아니하고 시간외 근로수당을 미리 합산한 일정금액을 월 급여액으로 지급하기로 단체협약이나 근로계약을 통하여 사전에 명확히 정하여 두어야 할 것이고, 나아가 그러한 정함이 당해 사업장의 근로형태 및 작업강도, 과거의 시간외 근로수당 지급 실적, 동종 업계의 임금수준 기타 사회·경제적 상황 등에 비춰 볼 때 근로자에게 불이익이 없어 정당하다고 인정될 수 있어야 한다(대법원 1982.3.9, 선고 80다2384 판결 및 1987.8.18, 선고 87다카474 판결 각 참조).

그러므로 과연 원·피고간의 근로계약상 정하여진 임금액 중에 시간외 근로수당이 포함되어 있는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는을 제4호증(사실확인서)의 기재 및 증인 배×오, 배×경의 각 증언은 이를 모두 믿지 아니하고, 을 제5 내지 제17호증의 각 1, 을 제19호증의 1(각 임금대장), 을 제1호증(근로계약서), 을 제5 내지 17호증의 각 2, 을 제18호증, 을 제19호증의 2(각 출근부)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제4호증의 7(진술서) 및 위 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 평범사의 취업규칙상 소정 근로시간은 1일 8시간으로 정하여져 있던 사실, 그럼에도 원고와 피고는 1991.6.11 계약기간은 1991.5.30부터 1994.5.29까지, 임금 820,000원, 근로시간은 매일 08:30부터 19:00까지, 12:20부터 13:00가지의 휴게시간은 30분을 뺀 10시간으로 하는 내용의 근로계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원·피고가 위 근로계약 체결시 근로시간을 10시간으로 정한 것은 1일 8시간을 넘는 부분에 대한 시간외 근로수당까지 포함하여 그에 대한 임금액을 정하는 취지가 아니라 근로기준법 제42조 제1항 단서 소정이 연장근로에 관하여 쌍방간에 사전 합의를 하는 취지라고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없음에 돌아 간다.

따라서 피고는 원고에게, 1991.5.1부터 같은 해 9.30까지의 기간 동안은 근로기준법(1989.3.29, 법률 제4099호) 부칙 제3조 제1항에 따라 1일 8시간, 1주 46시간을, 그 이후로부터 1994.4.30까지 사이의 기간 동안은 1일 8시간, 1주 44시간을, 각 초과한 근로에 대하여 각 그 당시 통상임금의 150%에 해당하는 시간외 근로수당을 지급하여야 한다.

계 산

을 제20호증의 1 내지 34(각 출·퇴근 카드)의 각 기재에 의하면, 위 청구기간 동안 원고의 초과근로 내역은 별지 1 내지 4의 각 기재와 같은 사실(초과근로 여부의 판단 기준은 다음과 같다. ① 원칙적으로, 평일은 17:00, 토요일은 1991.9.30까지는 15:00, 그 이후로는 13:00을 각 넘은 근로시간을, 휴일은 휴식시간 30분을 뺀 전 근로시간을 초과근로시간으로 보되, 결근 내지 조퇴 또는 법정공휴일 기타의 사정으로 휴무한 날이 있는 주에는, 근로기준법 제42조 제1항이 연장근로의 기준으로 1일과 1주의 두 가지 단위를 동시에 채택하고 있음으로 인하여 발생할 수 있는, 초과근로시간의 중복 산정을 피하기 위해 토요일 및 일요일 근무의 경우도 일단 17:00을 넘은 근로시간만을 초과근로로 보아 그 주의 일당 초과근로시간의 합계를 계산하고, 다시 그 주의 전체근로시간을 합한 시간 수에서 당시의 주당 법정근로시간을 공제하여 주당 초과근로시간을 구한 후 양자 중 많은 편을 그 주의 초과근로시간으로 보아 토·일요일의 초과근로시간수를 조정하고, ② 출근시간인 08:30 이전에 출근한 경우에는 이는 근로시간에 포함시키지 아니하고, ③ 다만 지각한 경우에는 지각한 만큼의 시간을 공제하여 초과근로시간을 10시간으로 정하여져 있기는 하나 그것은 연장 근로에 관한 쌍방간의 사전 합의에 불과하므로, 실제로 연장 근로하였음을 인정할 증거가 없는 기간-1991년도 7월 및 8월-은 연장근로를 하지 않은 것으로 본다)을 인정할 수 있고, 위 초과근로내역을 기초로 하여 원고의 초과근로시간수를 연도별로 합산하면 1991년도는 282시간 38분, 1992년도는 506시간(565시간 45분이나, 원고가 주장하는 바에 따른다), 1993년도는 464시간(504시간 37분이나, 역시 원고가 주장하는 바에 따른다), 1994년도는 209시간 22분이 된다.

앞서 살펴본 바와 같이 원고의 월 임금액은 1991년도에는 금 820,000원 1992년도에는 970,000원 1993년도에는 1,000,00원, 1994년도에는 1,060,000원이고, 그 외에 통상임금의 산정시 산입될 다른 급여의 존재를 인정할 자료는 없으므로 월 임금액이 곧 월급 통상임금이 되고, 따라서 시간급 통상임금은 위 각 임금액을 225.9{(주당 법정근로시간 44시간+주휴일에 해당하는 근로시간 8시간)×1월의 평균 주수 365÷(12×7), 소수점 두자리수 이하 버림}로 나누어 구하여야 할 것이나, 원고가 주장하는 바에 따라 위 각 임금액을 240(30일×8시간)으로 나누어 계산하면, 1991년도에는 금 3,416원(원 미만 버림. 이하 모두 같다), 1992년도에는 금 3,750원, 1993년도에는 금 4,166원, 1994년도에는 금 4,416원이 된다.

한편 갑 제2호증의 2(급여명세)의 기재에 의하면 원고가 1994.3 시간외 근로수당 명목으로 금 35,330원을 피고로부터 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 이를 원고가 지급받을 시간외 근로수당에서 공제하여야 할 것이다.

계산한 결과는 다음과 같다.

1991년도:3,416×1.5×{282+(38÷60)}=금 1,448,213원

1992년도:3,750×1.5×506=금 2,846,250원

1993년도:4,166×1.5×464=금 2,899,536원

1994년도:4,416×1.5×{209+(22÷60)}-35,330=금 1,351,514원

합계:금 8,545,513원

원고가 1991.7월 및 같은 해 8월의 각 소정 근로일수를 개근한 사실은 피고가 이를 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 볼 것이고(피고는 원고가 1982.5.1 재입사하였고, 1991년도에 개근하였음을 전제로 원고의 1991년도 연차유급휴가일이 19일이라고 진술하고 있다), 갑 제4호증의 9(진술조서) 및 을 제20호증의 1 내지 35(각 출퇴근 카드)의 각 기재에 의하면 원고는 1991년도에는 5월, 6월 내지 10월 및 12월의, 1994년도에는 4월의, 각 소정 근로일수를 개근한 사실 및 원고가 위와 같이 개근함으로써 발생한 월차휴가를 사용하지 아니하고 근로한 데 대하여 원고에게 매 1일당 1일분의 통상임금에 해당하는 월차휴가 기간에 대하여 유급으로 당연히 지급되어야 하는 월차휴가수당의 지급을 구하고 있으나, 원고와 같이 월급제로 임금을 지급받고 있는 경우, 그 월급에는 월차휴가수당도 당연히 포함되는 것으로 봄이 당연한 법리이므로 원고의 주장은 이유 없다.

월차휴가근로수당액의 계산은 다음과 같이 한다.

월차휴가는 근로자의 자유의사에 따라 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있으므로, 개근한 달의 월차휴가가 사용하지 아니한 것으로 확정되어 그에 대한 월차휴가 근로수당청구권이 발생하려면 월차유급휴가를 사용하지 아니한 상태로 개근한 달의 다음달 1일로부터 1년이 경과하던가 아니면 그 이전에 퇴직하여야 할 것이다. 또한 월차휴가근로수당은 그 청구권 발생 당시의 통상임금에 따라 계산하여야 한다.

따라서 1991.5월부터 같은 해 11월까지의 월차휴가근로수당은 1992년도의 통상임금액에 따라, 1991.12월부터 1992.11월까지의 월차휴가근로수당은 1993년도의 통상임금에 따라, 1992.12월 이후의 월차휴가근로수당은 1994년도의 통상임금에 따라 각 계산한다.

앞서 본 시간급 통상임금에 1일의 법정 근로시간수인 8을 곱하여 1일분의 통상임금을 구하는 대신, 원고가 구하는 바에 따라 앞서 인정한 월 통상임금을 30으로 나누어 1일분의 통상임금을 계산하면, 1992년도에는 금 30,000원(900,000÷30), 1994년도에는 금 35,333원(1,060,000÷30)이 된다.

계산한 결과는 다음과 같다.

1991.5월부터 같은 해 11월까지:7일×30,000=금 210,000원

1991.12월부터 1992.11월까지:10일×33,333=금 333,330원

1992.12월 이후:12일×35,333=금 423,996원

합계;금 967,326원

원고가 1976.4.1 위 평범사에 입사하여 1994.5.5 퇴사하기까지 계속하여 근로한 사실 및 원고가 1991.5월부터 1992.3월까지 개근하고, 1992년도에는 4월, 5월 및 7월 내지 10월의, 1993년도에는 1월 내지 10월 및 12월의, 1994년도에는 4월의, 각 소정근로일수를 개근한 사실은 모두 앞서 인정한 바와 같고,을 제20호증의 12, 17, 18, 29, 31, 32, 33(각 출·퇴근카드)의 각 기재에 의하면 원고는 1992.5월과 같은 해 11월과 12월 미 1994.1월 내지 같은 해 3월 각 1일씩만을 결근하였고, 1993.11.2일만을 결근한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고가 1991.4.1에 시작하는 제18차 근무연도(이하 모두 '제 몇차 근무연도'로만 표시한다)에 9할 이상 출근한데 대하여 근로기준법 제48조에 따라 연차유급휴가를 주어야 한다(원고는 1991.5.1부터 1994.4.30 까지의 기간 동안 매 1년 단위로 연차휴가근로수당의 지급을 구하고 있으나 원고의 근무연도가 매년 5.1부터 시작된다고 볼 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 제16차 근무연도는 원고 주장의 1991.5.1부터 1992.3.31까지 개근하여 9할 이상 출근한 것으로 보고, 1994.4월은 새로운 근무연도인 제19차 근무연도가 시작되는 같은 해 4.1일로부터 1년간 개근하지 아니한 이상 그 근무일수에 상응하는 연차휴가근로수당청구권도 발생하지 아니한 것으로 본다(대법원 1981.8.13, 선고 91다14437 판결 및 대법원 1991.11.12, 선고 91다14826 판결 각 참조).

원고는 그 외에도 연차휴가기간에 대하여 유급으로 당연히 지급되어야 하는 연차휴가수당의 지급도 구하고 있으나, 원고가 같이 월급제로 임금을 지급받고 있는 경우, 그 월급에는 연차휴가수당도 당연히 포함된다고 봄이 당연한 법리이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

한편 원고가 1992.7.20부터 같은 달 22일까지 및 1993.9.6부터 같은 달 8일까지 각 3일간씩 연차유급휴가를 사용한 사실은 원고도 이를 자인하고 있으므로(피고는 원고가 제16 내지 18차 근무연도의 개근 등으로 발생한 연차유급휴가 중 총 9일분의 연차유급휴가를 사용하여 원고가 자인하는 것보다 3일분의 연차유급휴가를 더 사용하였다는 취지의 주장을 하고 있으나, 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다), 위 각 연차유급휴가 사용 직전에 종료된 근무연도의 개근 등으로 발생한 연차유급휴가일수에서 이를 뺀 후 남은 휴가일수를 기초로 연차휴가근로수당을 계사하여야 할 것이다.

연차휴가근로수당액의 계산은 다음과 같이 한다.

연차유급휴가는 1년간 행사하지 아니한 때 비로소 이를 사용할 권리가 소멸하므로, 개근한 1근무연도의 연차유급휴가가 사용하지 아니한 것으로 확정되어 그에 대한 연차휴가근로수당청구권이 발생하려면 연차유급휴가를 사용하지 아니하 상태로 개근한 근무연도의 종료 익일로부터 1년이 경과하던가 아니면 그 이전에 퇴직하여야 할 것이다. 연차휴가근로수당 역시 그 청구권 발생 당시의 통상임금에 따라 계산하여야 한다.

따라서 1991.5월부터 1992.3월까지의 개근 등으로 발생한 연차유급휴가에 대한 연차휴가 근로수당은 1993년도의 통상임금액에 따라, 그 이후의 개근 등을 발생한 연차유급휴가에 대한 연차휴가근로수당은 1994년도의 통상임금에 따라, 각 계산할 것인바, 1993년도의 1일분 통상임금이 금 33,333원이고, 1994년도의 1일분 통상임금이 금 35,333원임은 이미 앞서 본 바와 같다.

계산한 결과는 다음과 같다.

제16차 근무연도에 대한 연차휴가근로수당:20일(8+15-3)×33,333=금 666,660원

제17차 근무연도에 대한 연차휴가근로수당:21일(8+16-3)×35,333=금 741,993원

제18차 근무연도에 대한 연차휴가근로수당:25일(8+17)×35,333=금 883,325원

합계:금 2,291,978원

퇴직금 청구권의 발생

퇴직금 액수의 계산

평균임금

기본급:3,175,345[1,060,000×{2+(24÷28)+(4÷31)}]

상여금:원고가 월 기본급의 125%에 해당하는 상여금을 받아온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 기간의 근로에 대하여 지급될 상여금은 금 323,082원(1,060,000×1.25×89÷365, 원 미만 버림)이 된다.

초과근로수당:앞서 인정한 별지 4의 초과근로내역에 따르면, 위 기간 동안 원고의 초과근로시간은 총 162시간 17분이나 원고가 주장하는 바에 따라 156시간으로 보고, 이에 따라 위 기간의 시간외 근로에 대하여 지급될 시간외 근로수당을 계산하면 합계 금 1,033,344원(4,416×1.5×156)이 된다.

월차근로수당:앞서 인정한 바와 같이 원고는 1994년도에는 4월에만 소정근로일수를 개근하였고, 그로써 발생한 월차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직하였으므로 퇴직 전 3개월의 기간 동안의 근로에 대하여 지급되어야 할 월차휴가근로수당은 당시 1일분의 통상임금인 금 35,333원이다.

연차근로수당:연차휴가수당은 연차유급휴가의 발생 원인이 된 1년간의 기간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월 기간 내에 포함된 경우에 한하여 그 부분에 해당하는 연차휴가수당만을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1991.12.24, 선고 91다20494 판결 참조). 그러므로 살피건대, 원고가 1976.4.1 평범사에 입사하여 1994.5.5 퇴사하였음은 앞서 인정한 바와 같은 바, 그에 의하면 원고의 마지막 연차휴가의 산정기간은 제18차 근무연도(1993.4.1부터 1994.3.31까지)로서 위 평균임금 산정기간과는 1994.2.5부터 같은 해 3.31까지 총 55일이 중복되므로 그 중복되는 부분의 연차휴가수당만큼만 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금의 범위에 포함된다고 보아야 할 것이다. 나아가 원고의 평균임금에 산입되어야 할 연차휴가수당의 범위에 대하여 살피건대, 최후로 발생한 연차휴가에 대한 연차휴가수당액이 금 883,325원인 사실은 이미 앞서 인정한 바이므로, 이를 연차휴가기간의 산정기초기간인 365일로 나눈 후 연차휴가수당의 산정기초기간과 평균임금산정기간이 중복되는 일수인 55를 곱하면, 원고의 평균임금에 산입되어야 할 연차휴가수당액은 금 133,103원(883,325×55÷365)이 된다.

평균임금액:이상의 급여액을 모두합하면 금 4,690,207원이 되고, 이를 다시 퇴직전 3월간의 월력상 일수인 89일로 나누면 원고의 일급 평균임금은 금 52,698원이 된다.

계속근로기간

공 제

계산 결과