서울지방법원 1997. 4. 4. 선고 96나55661 판결

근로기준법 제14조에 의하면, 같은 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있고 또 같은 법 제5조에 의하면 사용자는 근로자에 대하여 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 대우를 하지 못한다고 규정하고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 외국인 근로자에 대하여도 근로기준법이 적용된다 할 것이다.

그런데, 한편 원고가 피고 회사에 입사한 때에 시행되던 구 출입국관리법(1992.12.8 법률 제4522호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조는 외국인의 체류에 관하여 규정하면서 제1항에서 "외국인은 허가된 체류자격과 체류기간의 범위 안에서 대한민국에 체류할 수 있다고, 제2항에서 "누구든지 대통령령이 정하는 바에 따라 고용될 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용하여서는 아니된다"고 각 규정하고 있고, 같은 법 제45조 제6호, 제82조 제5호에 의하면, 같은 법 제15조 제1항의 규정에 위반한 외국인은 강제퇴거됨과 동시에 형사처벌을 받으며, 같은 법 제84조 제1호에 의하면, 같은 법 제15조 제2항의 규정에 위반한 내국인 사업주는 형사처벌을 받도록 규정하고 있고, 현행 출입국관리법 역시 제17조 제1항, 제18조 제1항, 제3항, 제46조 제7호, 제94조 제5호 및 같은 조 제5호의 2에서 같은 내용을 규정하고 있으나, 위 출입국관리법은 대한민국에 입국하거나 대한민국으로부터 출국하는 모든 국민 및 외국인의 출입국관리와 대한민국에 체류하는 외국인의 체류관리 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하는 법으로서(현행 출입국관리법 제1조, 구 출입국관리법 제1조), 구 출입국관리법 제15조 제1항ㆍ제2항 및 같은 내용의 규정인 현행 출입국관리법 제17조 제1항, 제18조 제1항ㆍ제3항의 각 규정은 모두 국가가 외국인의 불법체류를 단속할 목적으로 이를 금지ㆍ제한하는 단속법규에 불과하므로 위 각 규정에 위반하여 한 행위에 대하여는 위에서 본 소정의 벌칙이 적용될 뿐이지 행위자체의 법률상 효력에 대하여는 아무런 효력이 없다고 봄이 상당하다.

그렇다면 고용체류자격을 가지지 아니한 외국인과 국내사업장의 사업주가 위 출입국관리법의 체류자격이 없는 자의 취업 및 고용금지에 관한 규정에 위반하여 고용계약을 체결하였다 하더라도 위에서 본 출입국관리법의 규정에 따라 그 외국인이 강제퇴거됨과 동시에 형사처벌을 받고, 그 사업주가 형사처벌을 받는 것은 별론으로 하고 그 근로계약은 유효하므로 그 외국인은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이고 그러한 이상 근로기준법상 제9조(공민권행사의 보장) 등 내국인에게만 적용될 것을 전제로 한 규정을 제외한 모든 규정의 적용을 받는다 할 것이고 따라서 퇴직금 규정 역시 불법체류 근로자에게도 적용된다 할 것이므로 결국, 피고는 원고에게 4년간 근로한 데 대하여 1년에 30일분의 평균임금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.