서울행정법원 2011. 12. 8. 선고 2011구합7045 판결

원고의 주장

원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당하고 전국여성노동조합 ○○분회(이하 ‘이 사건 노동조합’이라고 한다)의 전임자로서 단체협약 제13조제1항 등에 의하여 정당한 조합활동을 하고 있었음에도, 참가인이 무단결장을 이유로 원고에 대하여 출장해지를 한 것은 위법·부당하다.

원고는 참가인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라고 한다)상 근로자에 해당하고, 참가인이 원고에 대하여 위법·부당한 출장해지를 한 것은 노동조합에의 가입 또는 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 이유로 근로자에게 불이익을 주거나 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 부당노동행위에 해당한다.

관계법령 등

인정사실

원고의 근로자성 관련

참가인은 국가보훈처로부터 용인시 기흥구 ○○동 ○○○에 있는 ○○○○○○○(이하 ‘이 사건 골프장’이라고 한다)의 운영을 위탁받아 골프장 이용객들에게 골프장 이용용역을 제공하는 회사이다. 참가인은 인터넷이나 경기보조원 양성학원 등에 경기보조원(일명 캐디) 모집광고를 하여 희망자로부터 이력서, 자기소개서 등을 제출받아 1차로 서류심사를 하고, 참가인 소속 경기조장, 경기보조원 관리자 등의 2차 면접을 실시하여 경기보조원을 충원하여 왔다. 그러나 참가인은 경기보조원들과 근로계약 등 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지는 아니하였다.

신입 경기보조원들은 이 사건 골프장의 길을 알기 위하여 짧게는 2주 내지 3주, 보통은 1개월 이상(경험의 유무에 따라 교육기간이 다르다) 현장실습, 동반교육을 받아야 한다. 현장교육이란 경기조장 등이 골프장 이용객의 역할을 하면 경기보조원 교육생들이 경기보조원의 역할을 수행하면서 경기장에서 실전처럼 연습을 해 보는 것이고, 동반교육이란 선배 경기보조원과 신입 경기보조원이 2인 1조를 이루어 실전처럼 경기장에서 교육을 받는 것이다. 위와 같은 동반교육 조 배치 및 현장교육은 참가인의 지시에 따라 이루어지고 있고 이러한 교육과정 동안 경기보조원들은 보수를 지급받지 아니한다.

경기보조원들이 하는 업무 내용은 골프장 이용객들과 조를 이루어 경기하는 동안 이용객의 골프가방을 운반하고 이용객이 요구하는 골프채를 꺼내 주며 숲 속에 들어간 공을 찾아 주거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아 주는 한편, 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분(divot)을 손질하는 등 이용객이 하여야 할 일을 대신하여 도와주면서 경기 시간이 너무 길어지지 않도록 경기 시간 완급을 조절하는 것이다. 경기보조원들은 때로는 지형과 거리 안내, 적절한 골프채 선택, 이용객이 공을 치기 전에 비거리내에 선행조가 있는지 살펴보는 일, 간단한 골프규칙과 이 사건 골프장에 적용되는 규칙(local rule)을 알려주는 일 등을 하기도 한다.

참가인은 경기보조원들이 출장하기 한 달 전쯤 다음 달 출장 예정인 골프조의 수와 예약시간을 정한 시간표를 공지한다. 경기보조원들은 참가인의 경기조에서 정한 순번(2007년부터는 입사순서에 따라 순번을 정하고 있다)에 따라 다음 달 시간표 대강을 파악하고, 경기가 있기 전날에 공고되는 출장명령을 보고 자신이 출장할 구체적인 시간을 파악한다. 경기보조원들은 출장이 있는 날에는 자신에게 정해진 순번에 따라 경기 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들을 위한 경기보조업무를 수행하고, 경기보조업무를 마친 후에는 경기보조원 관리자가 호출하지 아니하면 자기가 맡은 구역에 대한 잔디 보수 작업을 실시하고 전동차를 청소한 후에 퇴근한다.

이 사건 골프장에서는 매일 경기보조원 2명이 당번이 되어 당번 당일에는 출장을 하지 아니한 채 첫 조 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들의 가방을 운반하고 경기보조원 대기실 청소 업무 등을 담당한다. 당번을 한 날이 당해 경기보조원이 순번에 따라 출장하기로 되어 있던 날이면 그 다음날에 추가로 출장할 수 있는 기회가 부여되나, 당번 업무 자체에 대한 보수는 지급되지 아니한다. 또한 당번 당일 지각하는 경우 주말 당번 1회가 추가되는 제재가 가해진다.

경기보조원들은 자신에게 정해진 출장 순번을 자유롭게 바꿀 수 없고 출장순번에 출장하지 아니하는 경우 무단결장으로 처리되며, 같은 집에 사는 경기보조원과 사이에서만 원고에게 주민등록등본을 제출하여 확인받는 절차를 거쳐 출장순번을 변경할 수 있다.

참가인의 경기조 정규직원인 경기보조원 관리자, 경기진행요원 등이 골프경기 진행에 관여하고 있다. 경기보조원 관리자는 경기보조원 배치, 고객들이 한 불만사항 전달, 경기보조원들 간 업무조정, 출장부 작성, 경기보조원 근무 중 업무보고 처리, 때로는 경기조장을 대신한 점호 교육, 경기보조원 수칙에 의한 경기보조원 징계 등 경기보조원 관리에 관한 전반적인 업무를 맡고 있다. 경기진행요원은 경기 진행, 시간 간격 유지, 전동차 정차 위치 지정, 이동경로 지정 등 업무를 수행한다.

경기보조원 관리자는 매월 2, 4주 금요일 오전이나 오후에 경기보조원들을 대상으로 점호를 실시하여 잔디 보수작업 철저, 복장관리, 안전사고 예방, 경기보조원 이용요금(일명 ‘캐디피’, 이하 ‘캐디피’라고 한다) 준수, 내장객 소지품 관리, 진행시간 준수 등을 지시하고, 그 외에도 골프장 이용객이 지정장소 이외의 장소에서 하는 흡연 제지, 경기 중 전동차 탑승유도 등 이용객 관리에 대한 업무 지시도 함께 하고 있다. 점호교육 이외에도 경기보조원 대기실 옆 게시판 등을 통하여 수시로 잔디 보수작업 현황, 각 경기보조원들에 대한 구체적 경기진행 시간 현황, 7분 이내 시간 간격 유지, 복장단정 등 각종 지시사항과 경기보조원 준수사항을 지키지 아니한 경기보조원에 대한 제재 등이 알림이나 공고문 형식으로 경기보조원들에게 전달되고 있다.

이 사건 골프장의 전동차에는 위성위치확인시스템(GPS, Global Positioning System)이 장착되어 있어서 실시간으로 경기 중인 내방객 위치, 앞 조와 시간 간격 등 경기진행 실태가 참가인에게 보고되고, 경기보조원들은 경기조장, 경기진행요원 등으로부터 무전기나 위성위치확인시스템, 때로는 구두 지시를 통하여 앞 조와 간격을 7분내로 유지하기, 전동차 이동경로 지정, 동쪽 경기장과 서쪽 경기장 간의 이동 등에 관한 지시를 받으며 경기진행을 하였다.

경기보조원 관리자는 체계적인 잔디 보수작업을 위해 동·서 18홀 각 홀마다 담당 경기보조원을 일괄적으로 지정하여 잔디 보수작업, 오물 수거 등 업무를 정기적으로 하도록 지도하고 있다. 경기보조원 수칙에는 잔디 보수작업을 소홀히 하는 경기보조원에게 월 1회 미실시하는 경우에는 경고, 3회 미실시하는 경우에는 18홀 경기장 청소, 5회 미실시하는 경우에는 주말 당번을 담당하게 하는 제재를 가할 수 있도록 규정되어 있다.

참가인은 매년 경기보조원 포상을 위한 예산을 마련하여 골프장 이용객들로부터 받은 경비보조원 서비스 평가와 결근, 조퇴내역, 품행 등을 종합 평가하여 모범 경기보조원에 대한 포상을 실시한다.

참가인은 인터넷 홈페이지 이용요금 안내란을 통해 캐디피가 90,000원이라고 게시하고 있고 경기보조원 모집광고를 할 때에도 캐디피 90,000원임을 공고하고 있으며, 경기보조원이 골프장 이용객에게 추가봉사료를 요구하는 경우 1주일 간 당번을 하도록 제재를 가하고 있다. 다만 골프장 이용객이 자발적으로 경기보조원에게 추가적인 봉사료를 지급하는 것은 허용된다. 한편, 원고가 골프장 이용객으로부터 지급받는 이용요금에는 캐디피가 포함되어 있지 아니하고, 경기보조원이 골프장 이용객으로부터 캐디피를 직접 수령한다. 경기보조원이 캐디피를 지급받지 못하거나 90,000원보다 부족하게 받는 경우 경기보조원 관리자, 배치담당직원이나 접수대 직원에게 보고하여 그들이 이용객부터 캐디피를 받아 경기보조원들에게 전달하여 주기도 한다.

참가인은 2000. 10. 17. 전국여성노동조합과 합의를 통하여 경기보조원 조장제를 폐지한 후, 이 사건 골프장의 경기보조원 총원 180여 명 중 140여 명으로 구성된 이 사건 노동조합과 협의하여 아래와 같은 경기보조원 수칙(이하 ‘이 사건 경기보조원 수칙’이라고 하고, 갑 50호증의 2 참조)을 제정하여 2001. 8. 1.부터 시행하고 있다. 위 수칙에는 경기보조원이 준수할 사항, 휴가, 무단결장·조퇴·준수사항 위반 등에 대한 제재와 제명사유 등이 규정되어 있고 그 주요 내용은 아래와 같다.

전항의 사유 외에 보조원은 다음 각 호의 사유에 해당하는 경우당연해지된 것으로 본다.

보조원이 당번을 한 다음 날에는 추가출장 할 수 있다.

보조원은 월 2회 조회의를 마친 후 코스청소에 참석하여야 한다.

전항에서 정한 행위를 상습적으로 하거나 그 정도가 중대한 경우에는 별도의 벌칙을 적용할 수 있다.

보조원을 제명하는 경우 당해 보조원에게 소명의 기회를 부여하여야 한다.

이 사건 골프장의 경기보조원들은 참가인 소유의 전동차를 운전하여 경기보조역무를 제공하고, 흙삽이나 경기보조원복 등을 참가인으로부터 공급받아 사용하고 있다.

이 사건 출장해지 관련

원고는 1999. 10. 6. 이 사건 노동조합이 결성될 무렵부터 2003. 3. 29.까지 위 노동조합 사무장으로 일하였고, 이후 2003. 3. 30. 분회장으로 선출되기도 하였다.

이 사건 노동조합은 2001. 8. 24., 2008. 8. 13. 및 2008. 10. 1. 참가인에게 조합원을 노동조합의 전임자로 선정하였음을 알리는 공문을 팩스로 발송한 다음 참가인으로부터 별도의 승인이나 통지를 받지 아니한 채 단체협약 제13조제1항에 의하여 해당 조합원을 노동조합 전임자로 활동하도록 한 사실이 있다(갑 10호증의 1 내지 3 참조).

원고는 2008. 9. 27. 경기보조원 업무수행 중 골프공에 맞아 오른쪽 손목이 골절되는 사고를 입어 근로복지공단으로부터 2009. 5. 30.까지 산재요양승인을 받았다.

참가인은 2009. 6. 16. 및 2009. 6. 26. 두 차례에 걸쳐 원고에게 “2009. 5. 31.부로 산재요양기간이 만료되었음에도 불구하고 현재까지 아무런 사전 연락 없이 출장을 하지 않고 있습니다. 이에 즉시 출장을 하실 것을 요청드립니다.”라는 내용을 담은 출장통보서(갑 11호증의 1, 2, 을가 1, 2호증, 을나 7호증의 1, 2, 을나 8호증의 1, 2)를 제시하였으나, 원고는 2009. 6. 1.부터 계속하여 이 사건 골프장에서 경기보조원으로 출장하지 아니하였다.

이 사건 노동조합은 2010. 8. 20.자로 참가인과의 단체협약이 해지되게 되자(갑 17호증의 1, 2, 을가 3호증 참조) 2010. 8. 13. 참가인에게 노동조합 전임자인 원고와 김은숙을 복귀시킨다는 내용의 문서(갑 8호증의 4, 을가 4호증)를 보냈다. 이에 참가인은 2010. 8. 18. 참가인에 대하여 월 7회 이상 무단결장을 이유로 참가인의 출장이 당연해지되었으므로 사업장 출입을 금한다는 내용의 통보를 하였다(갑 3호증, 을가 5호증 참조).

판 단

근로자성 인정 여부

참가인이 앞서 본 바와 같이 경기보조원에 대하여 여러 가지 규제를 가하고 있기는 하나 이러한 규제는 이 사건 골프장 운영자로서의 업무의 일환으로서 시설의 운영과 유지·관리를 위하여 하는 것이고, 경기보조원이 이 사건 골프장에 경기보조원으로서의 출장권한을 인정받아 경기보조용역 제공업무에 종사하기 위하여 참가인이 제시한 일정한 조건을 승낙하였다고 봄이 옳다.

‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것으로서(근로기준법 제2조제1항제5호 참조) 근로계약 관계를 맺은 당사자 사이에 지급되는 것이고, 그 판단 요소 중 하나로 사용자에게 지급의무가 있을 것이 요구된다. 그런데 참가인은 골프장 이용객으로부터 골프장 이용료 외에 별도로 캐디피를 받지 아니하고, 경기보조원이 직접 경기 종료시 골프장 이용객으로부터 그 대가를 지급받고 있다. 이용객이 캐디피의 지급을 거절할 경우 경기보조원은 직접 이용객을 상대로 그 지급을 청구하는 것을 별론으로 하고 귀책사유가 없는 참가인을 상대로 직접 캐디피의 지급을 구할 수 없으며, 참가인 역시 이용객을 상대로 직접 캐디피의 지급을 구할 법적 근거가 없다. 경기보조원이 골프장 이용객으로부터 캐디피를 받지 못하여 참가인의 직원이 이를 받아준 사례가 있더라도 이는 경기보조원의 편의를 위한 조치에 불과하다고 보이고, 참가인이 공고와 경기출장 기회 제한 등을 통하여 캐디피를 올려 받지 못하도록 관리하고 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 경기보조원이 참가인에게 근로를 제공한 것이라고 보기는 어렵다.

경기보조원들은 이용객으로부터 받는 캐디피를 유일한 수입원으로 하고 있고 참가인으로부터는 어떠한 명목으로든 금원을 지급받지 않았으며, 참가인의 휴장 등 경기보조원들의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되거나 골프장 이용객의 감소에 따라 수입이 감소된 경우에도 참가인으로부터 휴업수당이나 수입감소 보전금을 지급받지 않았다. 뿐만 아니라 참가인은 자신에게 귀속되는 골프장 이용료(일명 ‘그린피’)에 대하여는 영업이익의 극대화를 위하여 주중 요금과 주말 요금을 차별화하면서도 경기보조원의 노무제공의 대가인 캐디피는 주중 요금과 주말 요금의 차이를 두지 아니하였다(참가인이 경기보조업무 제공에 따른 직접적 이익을 보유하고 있다고 보려면 참가인은 자신이 근로기준법상 사용자로서 부담하게 되는 휴일근로수당을 전제로 캐디피의 휴일요금을 주중 요금과 달리 책정하였어야 한다).

경기보조원들의 경기보조업무는 골프라는 운동의 성격이나 연혁, 외국의 골프장 운영실태 등에 비추어 볼 때 원래 골프장 측이 그 이용객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역의 제공에 해당하지 아니한다.

이 사건 골프장의 경기보조원들에게는 참가인의 취업규칙이나 인사규정 등이 적용되지 아니한다. 비록 이 사건 경기보조원 수칙은 경기보조원의 준수사항, 휴가와 병가, 제명사유, 준수사항 위반시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있기는 하나, 통상의 취업규칙과는 달리 근로시간, 출퇴근, 시간외근무, 휴일 또는 휴가근로 및 그에 대한 수당, 임금 및 퇴직금 등에 대하여 아무런 정함이 없어서 이를 근로기준법상 취업규칙에 해당한다고 보기는 어렵다. 이는 단지 참가인이 이 사건 골프장 운영과 관련하여 경기보조원들을 효율적으로 통제하기 위하여 마련한 것에 불과하다고 보일 뿐이다.

설령 원고가 근로기준법 및 노조법상 근로자에 해당한다고 하더라도, 위 인정사실 및 위 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면 이 사건 출장해지는 이 사건 경기보조원 수칙 제7조 제2항 제4호(월 7회 이상 무단 결장)에 의한 정당한 처분이라고 봄이 옳다. 그리고 이와 같이 위 출장정지가 정당하다고 인정되는 이상, 원고가 제출한 증거만으로 위 출장해지가 노동조합 가입, 활동 등을 이유로 원고에게 불이익을 줄 목적 또는 노동조합 조직, 운영에 지배·개입할 목적으로 이루어졌다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고는 2009. 5. 30. 원고를 노동조합 전임자로 추가한다는 내용의 ‘노조 전임자에 대한 협조 요청건’(갑 7호증, 이하 ‘이 사건 공문’이라고 한다)을 참가인에게 직접 팩스로 전송하였다고 주장하나, 이 사건 공문 및 아래에서 보는 갑 8호증의 1, 2 중 2009. 5. 27.자 기재 부분의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족하다.

이 사건 노동조합의 조합원이 작성한 회의록(갑 8호증의 1) 중 2009. 5. 27.자 기재 부분에 “김○○ 자문님 상근으로 빼기로 함, 28일 공문 발송”, 2009. 5. 30.자 기재 부분에 “김○○ 상근활동 보장 요구공문 발송”이라고 기재되어 있고, 증인 김○○가 작성한 메모(갑 8호증의 2) 중 2009. 5. 27.자 기재 부분에 “김○○ 자문, 회사에 공문처리하기로(상근자로) 내일 하기로 함(분회장)”, 2009. 5. 30.자 기재 부분에 “김○○ 자문 상근 요청 공문 보냄(4시 34분) 통화”라고 기재되어 있기는 하나, 적어도 위 회의록 및 메모 중 2009. 5. 30.자 기재 부분은 아래의 사정에 비추어 볼 때 사후에 추가 기재하였을 가능성을 배제할 수 없다.

단체협약 제13조제1항에 노조 전임자로 2명을 둘 수 있다고 규정되어 있는 점이나 이 사건 노동조합에서의 원고의 지위 등에 비추어 보면, 원고의 주장대로 2009. 5. 27. 회의 당시 원고를 노동조합 전임자로 선정하기로 한 것으로 보이기는 한다. 그런데 분회장 김○○이 2009. 5. 28. 참가인에게 이 사건 공문을 팩스로 전송하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 회의록(갑 8호증의 2) 중 2009. 6. 16.자 기재 부분에는 원고의 산재 확인과 관련하여 2009. 6. 1.부터 2009. 6. 15.까지 무단결근했다는 내용이 있었다고 기재되어 있고, 2009. 6. 26.자 기재 부분에는 “김○○ : 영원히 일 안 할거냐?, 원고 : 너는 자치회 회장이고 나는 노조 상근자인데 왜 관리를 하느냐?”라는 김○○과 원고 사이의 대화내용이 기재되어 있다. 한편 김○○ 작성의 메모(갑 8호증의 2) 중 2009. 6. 16.자 기재부분은 빠져있고(한 장이 누락되었다) 2009. 6. 26.자 기재 부분에는 위 회의록 기재와 같은 대화 내용이 기재되어 있다. 이러한 회의록 및 메모의 기재 내용과 증인 김○○의 증언 등에 비추어 보면, 원고는 참가인 측의 2009. 6. 16.자 및 2009. 6. 26.자 출장요구에 대하여 이 사건 공문을 직접 발송하였음을 적극적으로 다투지 아니한 것으로 보인다. 그런데 당시 참가인과 이 사건 노동조합 사이에 법적 분쟁이 계속되고 있었던 사정까지 감안할 때 만일 원고가 실제로 직접 위 공문을 팩스로 송부하였다면 원고로서는 참가인의 출장요구에 대하여 해당 일시에 위 공문을 팩스로 송부한 내역을 제시하는 등 적극적으로 다투었을 것으로 보여서 위와 같은 원고나 위 노동조합의 대응 방식은 선뜻 이해가 되지 아니한다.

김○○가 2010. 10. 3. 작성한 진술서(갑 8호증의 3)에는 “원고가 1호실 노조 집기가 있는 방으로 와서 공문을 보여 주며 앞으로 노조에서 보내는 모든 공문은 뒷면에 팩스 번호, 시각을 꼭 적어두라고 분회장에게 당부하면서 마스터실에 팩스를 보냈다고 전화통보를 하라고 하였다”라고 기재되어 있다. 그런데 이러한 말을 한 원고가 위 공문을 해당 일자에 직접 팩스로 보내면서도 직접 확인전화를 하거나 증거자료를 따로 남기지 아니하였다는 것도 쉽게 납득이 되지 아니한다.

이러한 사정에 비추어 보면 원고의 주장과는 달리 원고가 2009. 5. 30. 위 공문을 참가인에게 팩스로 전송한 사실은 없고, 원고와 이 사건 노동조합은 참가인으로부터 출장요구를 받은 2009. 6. 16.경에야 비로소 이러한 사실(위 공문이 전달되지 아니한 사실)을 알게 된 것으로 보인다.

위와 같이 원고의 근로자성이 인정되지 아니하는 이상 원고에게 구제신청의 당사자적격이 인정되지 아니하므로 이 사건 재심판정에는 원고의 재심신청에 관하여 본안 판단까지 나아간 잘못이 있다. 그러나 위 재심판정의 취지는 원고의 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 받아들이지 아니한다는 것이고 이러한 판단은 적법하므로, 위와 같은 잘못이 이 사건 재심판정을 취소할 만한 하자에 해당한다고 볼 수 없다.