서울행정법원 2022. 5. 12. 선고 2013구합14153 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 7, 9호증, 을 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 별도의 표시가 없는 한 이와 같다)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

별지1 기재와 같다.

원고는 2교대 또는 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도 피고는 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수당을 지급하여 왔다. 따라서 피고는 원고에게 실제 초과근무시간에 따라 정당하게 산정한 초과근무수당에서 이미 지급받은 초과근무수당을 뺀 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 휴일근무수당과 시간외근무수당을 병급하여 지급받아야 한다는 이송 전 사건에서의 주장을 철회하고 이송 전 제1심판결에서 패소한 순번휴무일의 휴가기간 포함 여부에 따른 초과근무수당 부분을 제외하는 것으로 청구취지를 감축하는 한편, 이 법원에 이송된 이후 공동근무시간, 휴게시간, 비번근무시간(이하 ‘공동근무시간 등’이라 한다)에 대한 초과근무수당이 지급되어야 한다고 하면서 이에 해당하는 청구를 추가하였다].

구 지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제44조 제4항에서 “이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.”라고 한 다음, 제45조 제1항에서 “공무원의 보수에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정함으로써 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있다. 이에 근거한 ‘지방공무원 보수규정’(대통령령) 제30조가 공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다고 규정하면서 수당의 종류․지급범위․지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라 구 ‘지방공무원 수당 등에 관한 규정’(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 수당규정’이라 한다)은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 야간에 한하여 근무하는 자와 주야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당을 ‘예산의 범위 안에서’ 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있다. 한편 구 지방공무원법 제44조 제1항은 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 정한다고 규정하고, 지방재정법 제36조 제1항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있으며, 지방공무원 복무규정 제5조는 “지방자치단체의 장은 현업기관 및 직무의 성질상 상시근무 체계를 유지할 필요가 있거나 토요일 또는 공휴일에도 정상근무를 할 필요가 있는 기관 소속 공무원에 대해서는 그 근무시간과 근무일을 따로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

이와 같은 관련 법령과 규정의 내용을 종합하면, 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원 복무규정 제5조에서 말하는 현업공무원 등의 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결, 대법원 2016. 8. 25. 선고 2013두14610 판결 등 참조). 이는 이 사건 수당규정 제15조의 위임에 따라 이 사건 지침이 현업기관근무자 또는 교대근무자 등 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원인 현업대상자의 시간외근무수당의 월 지급시간을 ‘예산의 범위 내’로 정하고 있다거나, 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두5845 판결 참조).

따라서 피고는 원고에게 편성된 예산의 범위와 관계없이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당을 지급할 의무가 있다.

이 사건 수당규정 제15조는 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대해 시간외근무수당을 지급한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘근무명령’에는 소속 기관의 장이 해당 공무원에 대해 한 개별․구체적인 근무명령뿐만 아니라 일정한 기간과 대상, 근무시간을 정하여 일반적․일괄적으로 한 근무명령도 당연히 포함된다고 보아야 한다.

앞서 인정한 사실관계 및 갑 제4, 7, 9 내지 27, 29 내지 34호증, 을 제3 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 2006년경 이전부터 그 소속 교대근무 소방공무원들에 대해 일괄적으로 ’근무시간 시작 일정 시간 전부터의 시간외근무‘를 명하였고, 원고는 이에 따라 근무시간 시작 최소 20분 전부터 ’공동근무시간‘에 해당하는 시간외근무를 하였다고 봄이 타당하다.

앞서 본 사실관계와 관계 법령을 종합하면, 피고가 원고에게 미지급한 초과근무수당 산정을 위한 기본 계산식은 아래와 같고, 이를 토대로 구체적인 금액을 산정한다.

2007. 9.부터 2009. 6.까지 공동근무시간을 제외한 원고의 월간 실제 총 근무시간, 지방공무원 복무규정상의 근무시간, 지방공무원 복무규정상 근무시간에서 제외할 휴가․교육 등 시간, 휴일근무수당 지급일수, 시간외근무수당 지급시간, 초과근무수당 단가를 비롯하여 이를 토대로 산정한 이 부분 초과근무수당 원금이 8,459,050원이고, 이에 대한 각 지급의무 발생 이후부터 원고가 구하는 2010. 5. 31.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 850,840원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

앞서 든 증거와 갑 제35호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 2006. 12.경부터 2017. 5.경까지의 공동근무시간, 2010년부터 2012년까지의 휴게시간, 2010년과 2011년의 비번근무시간에 관한 각 미지급 초과근무수당의 합계액은 10,900,990원이고, 이에 대한 각 지급의무 발생 이후로서 원고가 구하는 그 각 다음해 1월 1일부터 2020. 7. 31.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금은 4,409,870원이다(10원 미만 버림, 계산내역은 별지2 참조).

피고는, 2006. 12.부터 2017. 6. 5.까지 원고의 공동근무시간에 대한 초과근무수당을 인정할 자료가 없고 원고가 그 산출 근거를 제시하지 못하고 있다고 주장한다.

지방자치단체인 피고는 그 소속 소방공무원인 원고에 대한 근태관리를 하고 있어 원고의 근무시간에 대한 확인 및 근거자료의 확보가 가능할 것임에도 원고가 주장하는 공동근무시간 중 특정일 내지 특정시간에 대한 구체적 근무사실을 부인하는 것이 아니라 막연히 원고가 주장하는 공동근무시간을 인정할 수 없다는 취지로 다투고 있을 뿐이고, 원고가 이 부분 청구금액과 산정근거가 기재된 갑 제35호증의 2를 증거로 제출하였음에도 피고는 별다른 주장을 하지 않고 있는바, 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 2006. 12.부터 2017. 5.까지 교대점검을 위한 공동근무시간 및 이에 관한 시간외근무수당 단가를 토대로 이 부분 초과근무수당을 산정할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는, 원고가 이 사건 소 제기 당시 청구하지 않은 공동근무시간 등에 관한 초과근무수당 부분은 임금채권의 소멸시효기간 3년이 지나 시효가 완성되었다고 주장한다.

하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효 중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소 제기 당시부터 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2014다41681 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 등 참조).

원고는 2010. 9. 30. 이 사건 소 제기 당시 실제 초과근무시간에 해당하는 초과근무수당 중 미지급액을 청구하면서 그 구체적 액수는 피고로부터 관련 자료 등을 제출받은 뒤 확정하기로 하고 우선 일부 금원의 지급을 구함으로써 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였다. 그 항소심에서 2013. 4. 25. 이송 전 제1심 판결을 취소하는 등의 판결이 선고되어 2013. 5. 30. 이 법원에 사건이 접수되었고, 이 법원은 관련 사건인 대법원 2013두5845호 사건 등의 선고 결과를 기다리기 위하여 변론을 진행하지 않았다가 그 선고 이후 이 법원의 첫 변론기일인 2021. 5. 13.에 원고는 2021. 4. 9.자 준비서면을 통해 공동근무시간 등에 관한 미지급 초과근무수당을 추가로 청구할 뜻을 밝혔다. 이후 원고는 2021. 9. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 비롯한 이후의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 2006. 12.부터 2017. 5.까지 공동근무시간 등에 대한 미지급 초과근무수당의 지급을 구하는 청구를 추가함으로써 당초의 소 제기 시 청구할 뜻을 표시한 초과근무수당 청구의 항목 및 내역을 구체화하여 이에 관한 청구금액을 확장하였다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 2010. 9. 30. 소 제기 당시부터 미지급 초과근무수당 채권 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하였다고 봄이 타당하다(민사소송법 제40조 제1항 참조). 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. (다) 청구 변경의 허용 여부에 관하여

피고는, 원고가 이송 전 제1심판결의 선고일인 2011. 12. 27.로부터 9년이 넘은 시점에 공동근무시간 등에 대한 초과근무수당 청구를 추가하는 것으로 청구취지를 변경하는 것은 청구의 기초가 바뀌는 것이자 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당하여 허용될 수 없다고 주장한다.

민사소송법 제262조 제1항에서 ‘청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구취지를 바꿀 수 있고, 다만 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다. 원고가 추가로 구하는 공동근무시간 등에 대한 초과근무수당 청구 부분은 기존에 원고가 구하였던 초과근무수당 청구와 기본적 사 실관계가 동일하여 청구의 기초에 변경이 없을 뿐만 아니라, 원고의 근무기간, 계급 및 연도별 초과근무수당 단가 등 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있으므로 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

결국 피고는 원고에게 위 2007. 9.부터 2009. 6.까지 공동근무시간을 제외한 미지급 초과근무수당 원금 8,459,050원과 그 지연손해금 850,840원, 위 2006. 12.부터 2017. 5.까지 공동근무시간 등에 대한 미지급 초과근무수당 원금 10,900,990원과 그 지연손해금 4,409,870원의 합계 24,620,750원(=8,459,050원+850,840원+10,900,990원+4,409,870원) 및 그 중 위 원금 8,459,050원에 대하여는 지연손해금 최종산정일 다음 날인 2010. 6. 1.부터, 위 원금 10,900,990원에 대하여는 지연손해금 최종산정일 다음 날인 2020. 8. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 각 2022. 5. 12.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는, 위 2010. 6. 1. 또는 2020. 8. 1.부터 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고는 이 사건 소가 행정소송에 해당함을 간과하여 이 법원에 이송되는 데까지 상당한 기간이 소요된 점, 이 법원에 이르러서는 관련 사건의 판결선고를 기다리기 위하여 장기간 변론이 진행되지 않은 점, 원고는 관련 사건의 판결 내지 이송 전 제1심판결의 취지에 따라 이송 전 사건에서의 일부 주장을 철회한 점, 원고는 당초의 소 제기 이후 여러 차례 청구취지 및 청구원인을 변경하였고 청구취지 및 청구원인의 최종 변경과 이에 관한 증거의 제출은 이 법원의 원고에 대한 석명준비명령을 거쳐 2022. 2. 10.자 변론기일까지도 이루어진 점 등을 고려할 때, 이 사건은 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 지급이 지연되고 있는 임금의 전부 또는 일부의 존재 여부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에 해당하므로, 앞서 인정된 지연손해금 부분을 초과한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).

피고는, 이송 전 제1심판결에 따라 원고에게 지급한 가지급물 중 휴일병급 부분을 제외하여 산정된 인용금액 9,309,890원 및 그 중 원금 8,459,050원에 대한 2010. 6. 1.부터 2011. 12. 27.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 666,290원의 합계액에서 그 원천징수액 2,194,760원을 뺀 금액이 7,781,420원(=9,309,890원+666,290원-2,194,760원)이라고 하면서 가지급물반환 신청으로써 이를 구하고 있다.

원고는, 이송 전 제1심판결이 이송 전 제2심판결에 의하여 취소되었으므로 이송 전의 항소심 사건의 변론종결일까지만 가지급물반환 신청을 할 수 있고, 가집행선고부판결의 취소·변경이 있을 수 없는 이 사건에서 가지급물반환 신청을 할 수 없으므로, 피고의 가지급물반환 신청이 법률상 허용되지 않는다고 주장한다.

본안판결에 덧붙여진 가집행선고의 재판에 대하여서는 본안재판의 불복과 더불어서만 불복할 수 있다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42979 판결 참조).

가지급물반환 신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자가 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 참조).

민사소송법 제215조 제2항은 “본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다.”고 규정하고 있고, 이는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 이 사건과 같은 행정소송에도 준용된다. 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법률조항 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 가지급물반환 신청은 법률상 허용될 수 없는 것으로서 부적법하다.

그러나 위 대법원 판결은 ‘상고심인 대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환 신청을 할 수 있다’고 판시한 사안으로서 이러한 경우에는 환송 후 항소심법원의 변론종결일까지 민사소송법 제215조 제2항에 따른 본안판결에 해당하는 제1심판결이 취소·변경되지 않은 채 존속하여 가지급물반환 신청이 가능한 반면, 이 사건과 같이 본안판결에 해당하는 이송 전 제1심판결이 이미 취소되어 실효된 사안에는 적용될 수 없다. 또한, 가지급물반환 신청의 허용 여부는 민사소송법 규정 및 가지급물반환 신청의 성질 등에 따라 정해지는 것이지 파기이송에 관한 피고의 귀책사유 유무에 따라 결정되는 것이 아니다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 피고의 이 사건 가지급물반환 신청은 부적법하므로 각하하고, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정용석(재판장) 최승훈 김규현