서울행정법원 2016. 4. 1. 선고 2015구단56895 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 3, 을 1, 변론 전체의 취지

행정소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 처분 등이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 하는바, 원고는 피고로부터 마지막 육아휴직급여를 지급받은 2012. 6. 25. 무렵 육아휴직급여 결정이 있음을 알았다고 할 것인바, 이 사건 소는 그로부터 90일이 도과한 후인 2015. 5. 4. 제기되었으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다.

행정소송법 제20조 제1항 본문은 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고, 제2항은 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결 등 참조).

살피건대, 피고의 이 사건 처분은 원고의 이 사건 신청을 거부한 것으로서 원고는 이 사건 처분이 있었던 2015. 4. 28.부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간이 도과하였다고 할 수 없다. 피고의 본안전항변은 이유 없다.

원고의 기본급 2,160,361원은 정기적·일률적으로 임금 산정 기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금으로 그 전부가 통상임금에 해당한다. 따라서 피고는 기본급 전부를 통상임금에 포함하여 재산정한 육아휴직급여와 원고가 이미 수령한 육아휴직급여와의 차액을 지급할 의무가 있으므로, 이를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

어떠한 임금이 통상임금이 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 '정기적·일률적·고정적'으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.

구체적으로 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 ① '정기성'을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급됨을 의미하고, ② '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것을 의미하며, ③ '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것임이 확정되어 있는 성질'을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

살피건대, 피고는 당초 원고가 통상임금에 대한 대법원 전원합의체 판결 이전에 육아휴직기간이 종료되어 적법하게 육아휴직급여가 지급되었으므로 통상임금 재산정적용 대상이 아님을 이 사건 처분사유로 든 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 소멸시효기간 도과 주장은 당초의 처분사유에 포함되지 아니하였고, 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 소멸시효기간 도과 사유를 처분사유로 추가하는 것은 허용되지 않는다.

가사 그렇지 않다고 하더라도, 고용보험법 제107조 제1항은 육아휴직급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것으로 규정하고 있고 고용보험법 제107조 제2항에서는 위 소멸시효는 육아휴직급여 신청으로 중단하도록 규정하고 있으므로 육아휴직 최종일로부터 3년이 경과하기 전에는 육아휴직급여 신청을 할 수 있다고 할 것이고, 원고가 육아휴직 최종일인 2012. 6. 5.부터 소멸시효 3년이 경과하기 전인 2015. 4. 3. 이 사건 신청을 하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 원고의 이 사건 신청은 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다[더욱이 이 사안의 경우 원고가 기존에 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 고용보험법 시행령 제95조에 따른 육아휴직급여를 신청하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고로서는 위 법령에 따른 육아휴직급여를 지급할 의무가 있으므로, 원고의 기존 신청(2011. 12. 6. ~ 2012. 6. 11.) 안에 이 사건 차액지급 신청이 포함되어 있다고 못 볼 바도 아니다].

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.

판사 박준석

각주1) {(통상임금 월 2,160,361원 * 0.4) - 이미 수령한 월 500,000원} * 7개월, 원 미만 버림