서울행정법원 2018. 11. 2. 선고 2018구합61970 판결

원고의 주장

원고는 E 등의 간섭 없이 C약국을 실제로 개설하여 운영하였다.

E 등이 C약국을 운영하는 데 원고가 가담한 사실이 인정된다고 하더라도, 이는 산재보험법 제84조 제3항 제1호의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 진료비나 약제비를 지급받은 경우'에 해당하지 아니하여 부당이득 징수처분의 대상이 아니고, 단지 약사법 제24조 제2항 제5호 및 약사법 시행령 제24조 제1항 제5호에 해당하여 약국개설 자체가 유효함을 전제로 약사법 제76조에 따른 등록취소나 업무정지 등 행정처분의 대상이 될 뿐이다.

관계 법령

원고가 C약국을 실제로 경영하였는지에 관한 판단

인정 사실

2000. 7. 1.경 의약분업이 실시되고 2000. 8. 1. H(2016. 12. 24. 사망) 명의로 'I약국'(C약국의 변경 전 상호)의 개설등록이 되자, I약국은 곧바로 당시 등록 소재지인 강릉시 J(D 주차장 옆에 있는 곳)에 설치된 컨테이너 가건물에서 영업을 시작하였고, D 약제과장 H과 D 약제과 직원 5명, F의 동생이자 D 관리과 자재과장 K<2>은 위 가건물로 이동하여 근무하였으며, 위 개설등록증은 D 원무과장이 수령하였다.

F의 사위 L은 2000. 8. 24. 강릉시 B 토지에 관하여 2000. 8. 23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 2000. 11.경 위 토지 위에 현재 C약국이 소재한 건물이 완공되자, 2000. 11. 21. 자기 명의로 위 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. 2000. 11. 1. I약국에서 C약국으로 상호가 변경되었고, 2000. 11. 18. 현재 소재지인 강릉시 B로 소재지 변경등록을 하였으며, 위 변경등록증은 모두 D 원무과장이 수령하였다.

L은 2001. 1.경 H과 C약국 1층에 관하여 보증금 1억 원, 차임 월 200만 원으로 하는 임대차계약서를 작성하였고, L의 계좌로 보증금과 차임이 지급되었다. 이와 관련하여 L은 'K으로부터 임대보증금과 임대료로 입금되는 돈을 약국 운영금으로 쓰겠다는 부탁을 받고 임대료를 받던 계좌를 K에게 주어 C약국 개설 명의가 G으로 변경될 때까지 K이 계속 사용하였고, 위 기간 동안 자신이 임대료를 사용한 것은 없다'고 진술하였다.

2000. 7. 3.부터 2000. 7. 6.까지, 2000. 7. 24.부터 2000. 8. 7.까지, 그리고 2000. 8. 17.의 각 약사공론(약사 구인광고지)에는 '의료법인 D'(2005년경 '의료법인 M'으로 명칭이 변경되었다)이 약사를 초빙한다는 내용의 아래와 같은 광고물이 게재되었다.

H은 D 사택을 제공받아 생활하였고, C약국에서 근무하던 봉직약사<3>들 중 일부도 D 사택을 제공받아 생활하였다.

D에 의료기기를 납품하는 업체의 대표인 O<4>의 지시에 따라 위 업체 직원 P<5>가 2008. 7. 말경부터 2008. 9. 초경까지 작성한 주간업무계획서에는, C약국과 관련하여 '약국 거래처(도매상) 매출내역 및 결재 관련 자료 분석', '약국 매입처 세금계산서 자료 및 결재 분석', '약국 직원들 업무 진행 상황 및 성향 파악', '약국 내 리모델링 중 조제실 이동(의약품 재배치)' 등에 관한 내용이 기재되어 있다.

H은 2008. 11. 12. C약국의 폐업신고를 하였고, 같은 날 원고가 C약국의 개설등록을 하여 C약국의 개설자 명의가 원고로 변경되었는데, 원고는 H으로부터 약국을 인수하는 형식을 취하면서도 H에게 권리금 등을 지급하지 아니하였다.

원고는 그 명의로 C약국의 개설등록을 하기 전인 2008. 10. 8. 국민건강보험에 C약국의 직장가입자로 등록되었고, H은 약국 개설자 명의가 변경된 이후에도 2016. 10.경까지 C약국에서 봉직약사로 근무하며 급여를 받았으며, 2008. 11. 28. 퇴직금 명목으로 3,361,110원을 지급받기도 하였다.

2008. 11.경 L이 원고에게 C약국 1층을 보증금 5000만 원, 차임 월 400만 원에 임대하는 임대차계약서가 작성되었고, L의 계좌로 2008. 11.경부터 차임이 입 금되고 2008. 12. 30. 보증금 5000만 원이 입금되었으나, L의 계좌에서 H에게 보증금 1억 원이 반환되지는 않았다.

P는 원고 명의로 C약국이 개설된 후에도 매월 C약국의 수입, 지출에 관한 내용을 기재한 결재내역서와 송금내역서(C약국의 약품대금 지급과 직원들 급여, 판공비 등을 정리한 자료)를 작성하였다.

원고의 요양급여계좌에서 매달 원고의 개인계좌로 350만 원 내지 450만 원이 송금되었는데, P가 매월 작성한 송금내역서에는 직원급여란에 '원고 3,500,000원'이라고 기재되어 있다.

원고는 2010. 10. 8. 폐업신고를 하였고, 같은 날 2009. 11. 1.부터 C약국에서 봉직약사로 근무하던 G이 C약국의 개설등록을 하여 개설자 명의가 변경되었는데, G도 원고에게 따로 권리금 등을 지급하지 않았다.

① 2009. 2.경 C약국 수익을 재원으로 하여 원고 명의의 정기예금계좌와 정기적금계좌가 개설되어 C약국 수익금이 불입되기 시작하였는데, P가 작성한 2009. 2.경부터 2010. 9.경까지의 결재내역서에는 '수입', '지출'란 외에 '적금'란이 따로 있고 적금란에 정기예금 또는 정기적금 현황이 기재되어 있다. ② 2010. 4.경 C약국 수익금을 재원으로 한 예금액은 150,373,700원이었고, G으로 개설자 명의가 변경되기 직전인 2010. 10. 7. C약국 수익금을 재원으로 하여 50,000,000원의 정기예금계좌가 추가로 개설되었는데, G 명의로 약국개설자 명의가 변경된 이후에 작성된 결재내역서에 '적금(원고): 200,373,700원(10월 5천만 원 적금)'이라고 기재되어 있다.

원고가 C약국을 그만둔 후인 2011. 4. 29. 위 정기예금 중 일부가 해지되어 그 중 20,000,000원을 제외한 나머지 135,830,555원이 원고 명의의 Q은행계좌로 입금되었고, 원고는 위 Q은행계좌 통장과 위 계좌에 연결된 체크카드를 함께 F에게 전달하였으며, 이후 2010. 10. 7.에 가입했던 예금을 해지하여 그 중 40,000,000원을 위 Q은행계좌에 입금하였다. 이로써 약국 수익금 중 175,830,555원이 F에게 교부되었다.

판단

원고는 C약국과 같이 규모가 크고(H 명의로 개설된 기간에 약 97억 원의 요양급여가 지급되었다) 병원 바로 앞에 있어 수익이 보장되는 약국을 인수하였다면서 권리금 등을 전혀 지급하지 아니하였고, 이후 G으로부터 권리금 등을 지급받지도 아니하였다.

원고가 실제로 C약국을 인수하였다면 H의 임대조건을 확인하고 임대인 L과 임대조건에 관하여 협의하였을 텐데도, 원고는 임대조건에 대하여 전혀 기억하지 못하는 것으로 드러났고, 임대인 L은 수사기관에서 '임대차계약 조건을 K과 상의하였고 원고는 계약서 작성 당일 계약서만 썼다'고 진술하였다.

C약국의 수익금으로 형성된 원고 명의 예금과 적금이 원고가 C약국 개설자로 등록된 기간은 물론 G의 명의로 변경된 후에도 P가 작성한 C약국 결재내역서에 기재되어 있는 등 원고의 개인재산이 아닌 C약국의 자산으로 관리되었다.

원고는 C약국을 그만둔 후 그 명의 Q은행계좌와 연결된 체크카드를 F에게 넘겨주고 추가로 위 계좌에 돈을 입금함으로써 C약국의 수익금으로 형성된 예금 약 2억 원 중 약 1억 7500만 원을 F에게 교부하였는데, 위와 같이 약국을 그만둔 후 돈을 교부한 이유에 대하여 원고로부터 납득할만한 설명이 없을 뿐 아니라, 위 Q은행 계좌에서 직접 F에게 돈을 송금하지 아니하고 체크카드를 넘겨주고 다시 그 계좌로 돈을 입금하는 방식을 취한 사실에 비추어 보면, 위 계좌의 예금은 실제로는 계좌명의자인 원고에게 귀속되지 아니하였던 것으로 보인다.

앞서 본 사실(특히 1)의 너), 더)항)에 비추어 H, G은 C약국의 개설등록을 위하여 그 명의만을 빌려주었을 뿐 실제로는 C약국을 개설하여 운영하지 아니한 것으로 인정되는데, C약국이 원고의 명의로 개설등록된 기간에도 H, G 명의로 개설등록된 기간과 유사하게 F의 동생 K과 의료기기업체의 직원인 P가 C약국의 개설등록 과정이나 의약품 구입, 재정관리 등 운영에 관여하였다.

2004. 3.부터 2016. 9. 4.까지 C약국에서 근무한 S은 수사기관에서 자신이 원고의 급여를 관리하였다면서 '처음에는 K에게 주어 E의 결재를 맡다가 나중에는 P에게 주면 P가 E의 지시를 받아 지급했다'고 진술하였다.

산재보험법 제84조 제3항 제1호의 적용사유에 해당하는지에 대한 판단

산재보험법 제84조 제3항 제1호, 제46조 제1항에 따르면, 산재보험 의료기관이나 약사법 제20조에 따라 등록한 약국이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 진료비나 약제비를 지급받은 경우 피고는 그 진료비나 약제비의 2배에 해당하는 금액을 징수하여야 한다. 이때 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 진료비나 약제비를 지급받은 경우'라 함은 관련 법령에 의하여 진료비나 약제비를 지급받을 수 없는 경우임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다.

약사법 제20조는 제1항에서 '약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.'고 규정하고, 제2항에서 '약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에따라 시장 등에게 개설등록을 하여야 한다.'고 규정하고 있다. 한편 산재보험법 제46조는 제1항에서 '공단은 제40조 제4항 제2호에 따른 약제의 지급을 약사법 제20조에 따라 등록한 약국을 통하여 할 수 있다.'고 규정하고 제2항에서 '제1항에 따른 약국이 약제비를 받으려면 공단에 청구하여야 한다'고 규정하면서 제3항에서 '제2항에 따라 청구된 약제비에 관한 심사 및 결정, 지급 방법 및 지급 절차는 고용노동부령으로 정한다.'고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 약사법 시행규칙 제28조는 약국이 약제비를 최초로 청구하는 경우 약국개설등록증 사본 및 사업자등록증 사본을 첨부하도록 규정하고 있다. 이처럼 산재보험법은 약제비를 약사법 제20조에 따라 약사 또는 한약사가 적법하게 개설등록한 약국에 지급하는 것으로 예정하고 있는바, 이 사건 C약국에서와 같이 약사 또는 한약사가 아닌 자가 자금을 투자하여 시설을 갖추고 약사 또는 한약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설등록을 하였다면 이는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사법 제20조 제1항에서 금지하는 '약사 또는 한약사가 아닌 자가 약국을 개설한 경우'에 해당하고, 이러한 약국이 산재보험법 제46조에 따라 약제비 지급을 청구하여 지급받은 경우에는 산재보험법 제84조 제3항 제1호의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 진료비나 약제비를 지급받은 경우'에 해당한다.

약사법 제24조 제2항은 '약국개설자와 의료기관 개설자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하면서, 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위(제1호), 약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위(제2호), 의료기관 개설자가 처방전을 가진자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(제3호), 의사 또는 치과의사가 제25조 제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다)(제4호), 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(제5호)를 규정하고 있고, 그 위임을 받아 유사담합행위의 유형을 규정한 약사법 시행령 제24조 제1항은 제5호에서 '의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘·감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘·감독하여 의료기관개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위'를 규정하고 있다.

따라서 원고가 피고로부터 위 약제비를 지급받은 행위가 부당이득 징수처분의 대상이 아니라는 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.