서울행정법원 2019. 6. 13. 선고 2018구합69578 판결

영하고 있다(이하 '이 사건 병원').

3.경까지(34개월, 이하 '이 사건 기간')로 정하여 이 사건 병원에 대해 현지조사를 실시

하였다(이하 '이 사건 현지조사'). 피고는 2017. 10. 24. 원고들에게 '행정처분 사전통지

및 의견제출 안내'를 통하여, '이 사건 병원 소속 영양사들의 근무시간과 관련하여 입

원환자 식대가산 산정기준을 위반한 요양급여비용 청구가 있었다고 판단되니 부당금액

에 대한 의견 등을 제출할 것'을 통지하였다.

H, I(이하 '이 사건 영양사들')은 1주일에 4~5일 출근하여 일일 근로시간 5~8시간 근무

한 것에 불과하므로 상근 영양사로 볼 수 없는데, 원고들은 이 사건 영양사들을 상근

인력으로 신고하고 이 사건 기간 입원환자 식대가산 산정기준을 위반하여 요양급여비

용 합계 144,874,370원을 부당하게 청구하여 지급받았다」 는 이유로, 구 국민건강보험

법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국민건강보험법') 제98조

제1항 제1호, 제5항, 같은 법 시행령 제70조 제1항 [별표 5]에 근거하여 요양기관 업무

정지 40일의 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'). 이 사건 처분의 산출내역은 아래와

같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체

의 취지

피고는 이 사건 처분서 별지에 '2013. 6.부터 2016. 3.까지 영양사가 상근하지

않았다'는 취지로 행정처분 산출내역과 부당금액을 기재하였을 뿐, 구체적으로 이 사건

병원에서 근무한 영양사들의 근무시간 산정기준, 피고가 산정한 영양사 가산, 선택식단

및 직영가산료의 구체적인 내역 등에 관한 근거를 제시하지 않았다. 위 별지 기재 산

출내역만으로는 이 사건 처분의 구체적인 이유나 근거가 제시되었다고 할 수 없다. 이

사건

처분은 행정절차법 제23조에 위반되어 위법하다.

여 · 비급여 목록표 및 급여 상대가치점수」 (이하 '개정 급여목록표') 및 보건복지부 고

시 제2015-159호로 개정된 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」 (이하

'개정 세부사항')이 시행됨에 따라 상근 영양사, 선택식단 및 직영가산 내용이 폐지되었

고 개정 급여목록표는 2015. 10. 1.부터 시행되므로, 이 사건 기간 중 그 시행일 이전

에 대하여는 개정 급여목록표가 정한 상근의 개념을 소급 적용할 수 없다. 상근의 사

전적 의미, 구 건강보험 행위 급여 · 비급여 목록표 및 급여 상대가치점수(2015. 9. 9.

보건복지부 고시 제2015-160호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 급여목록표'), 구 요양급

여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2015. 9. 9. 보건복지부 고시 제2015-159호로

개정되기 전의 것, 이하 '구 세부사항'이라 하고, 위 각 고시를 통틀어 '이 사건 고시'라

한다)의 체계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 고시에서 규정한 상근 영양사(이하 '상근 영

양사')는 근무형태, 근무시간(교육시간, 휴게시간, 유급휴가 등), 이 사건 병원의 특수

성, 업무 강도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다.

09:00부터 18:00까지 근무하도록 하였으나(토요일은 교대로 일부 근무) 영양사가 일요

일 및 공휴일에 근무하지 않는 문제가 생겼고 이 사건 병원에는 알레르기 소아 입원환

자가 많아서 주 7일 영양사의 감독 및 배식이 이루어지는 것이 매우 중요했다. 이에

원고들은 영양사들이 일요일 및 공휴일에도 근무할 수 있도록 근무형태를 탄력적으로

변경하였고 영양사들이 일요일 및 공휴일에도 근무하도록 하게 한 대신 평일에 유급

대체 휴무를 적극 인정하여 주당 평균 근로시간이 다소 감소하게 된 것이다. 이 사건

영양사들은 근로시간이 변경되었음에도 고정급여를 지급받았고 4대 보험을 유지하였으

며, 1주당 평균 32.04시간~38.35시간을 근무하였으므로 이 사건 병원 내 다른 근로자

와 견주어 근로시간이나 급여, 연차 등의 근로조건에 큰 차이가 없다. 이 사건 영양사

들은 상근 영양사에 해당하므로 이 사건 처분사유는 인정될 수 없다.

근무하였으므로 피고의 기준에 의하더라도 상근 영양사이고, 적어도 이 사건 영양사들

2인의 근무시간을 합치면 1인의 영양사는 근무하였다고 보아야 하므로 영양사 1인 상

근시 청구할 수 있는 직영가산까지 부당금액에 합산한 것은 위법하다.

가사 처분사유가 인정된다고 하더라도, 이 사건 병원이 식품 알레르기가 있을 수

있는 소아 입원환자들에게 일요일 및 공휴일에도 영양사 검수 하에 환자식을 제공하고

자 근무방식을 변경하게 된 것이고, 원고들이 이 사건 영양사들의 근무시간이 줄어들

었음에도 연차에 따라 급여를 올려 주었던 점, 개정 급여목록표상 '상근'의 개념으로

주 40시간의 근무를 요하는 규정을 소급하여 적용할 근거가 없고, 이 사건 기간 중 개

정 급여목록표의 시행일 이후 부당금액은 업무정지처분을 할 수 있는 기준에 미달하는

점 등 제반 사정을 고려하면 관련 법령이 정한 최고한도의 기간으로 업무정지 기간을

정한 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다.

별지 기재와 같다.

자 중 식품 알레르기 환자에 대하여 영양사가 담당하는 업무는, 「① 간호사와 함께

환아 입원시 알레르기 발병 환아를 조사함, ② 환아 또는 보호자와 유선 · 대면 면담을

하여 식품 제한의 필요성 여부를 평가하고 관리 대상자를 선정함, ③ 알레르기 유발

식품을 구분 · 제거한 대체식단을 작성하고 대체식을 제공함(식기, 식품 원산지 등 별도

표시하여 배식 조리원에게 인지시킴), ④ 환아와 보호자에게 금지할 식품, 영양공급 불

균형이나 성장장애를 예방하기 위한 대책 등을 교육함」 이다. 이 사건 병원에는 2013.

유는 전 달에 입원한 환아들이 퇴원한 경우가 함께 계산되기 때문이다), 매일 적으면

1~2명, 많으면 9명 정도의 환아에게 '새우 알레르기', '시금치 알레르기', '유제품 알레

르기' 등 알레르기 식품을 제거한 대체식을 제공하였다.

일 8시간, 1주일에 6일(단 토요일은 09:00~17:00 근무)의 근로를 제공하는 것을 원칙으

로 하되 '병원 운영사정상 별도의 근무조를 편성하여 운영하며 각각의 시업/종업시간은

별도로 정한다'고 약정하는 내용의 근로계약을 체결하였다. 이 사건 영양사들은 이 사

건 기간 아래와 같이 근무하였다.

부터 18:00까지 근무하였고(휴게시간 1시간) 토요일은 2인이 교대로 근무하였으며

(09:00~17:00, 2013. 5.경부터는 08:00~13:00 또는 08:00~13:30, 토요일에 출근하는 경

우 근무표에 따라 주중에 휴무하였기 때문에 한 주의 출근일은 대체로 5일이었다) 일

요일과 공휴일에는 휴무하였다. 원고들은 2013. 5.경 일요일 및 공휴일에는 알레르기로

입원한 환자들에게 영양사 없이 배식이 이루어지는 상황을 개선하기 위하여 소속 영양

사들의 근무형태를 변경하였다.

08:00~13:30, B2 12:00~18:00, F 08:00~18:00(휴게시간 1시간)가 혼합된 형태의 근무표

에 따라 근무하였고(2014. 8.부터 B2는 13:30~19:30으로 변경), 2014. 11. 24.부터

2015. 1. 25.까지는 영양사 G가 혼자 근무하였다. 2015. 1. 26.부터 2015. 11. 30.까지

는 영양사 G, H가 근무조 B1 08:00~13:30(휴게시간 30분), B2 13:30~19:30(휴게시간

30분), F 08:00~18:00(휴게시간 1시간)가 혼합된 형태로 근무하였고, 2015. 11. 30.부터

2016. 3. 31.까지는 영양사 H, I이 근무조 B1 07:30~16:30(휴게시간 1시간), B2

10:30~19:30(휴게시간 1시간 30분), B 09:00~18:00(휴게시간 1시간), C: 휴게시간

09:00~13:30(휴게시간 30분)가 혼합된 형태로 근무하였다(이하 위와 같은 근무형태 변

경을 '이 사건 근무형태 변경'이라 한다).

휴게시간은 13:00~14:00, 18:00~18:30이고, 13:30부터 근무하는 경우에는 점심 휴게시

간이 없으며, 식사 및 휴게시간은 영양사와 조리사가 동일하다'는 취지의 확인서를 작

성하였다. 이를 바탕으로 이 사건 현지조사 당시 이 사건 영양사들의 월별 실제 근무

시간(휴게시간 제외) 현황을 조사한 내용은 아래 표 기재와 같다.

어 근무하거나 1주간 근로시간이 월평균 26~39시간으로 주 40시간 미만 근무하였다'는

취지의 확인서를 작성하였다.

정하였는데 직원들의 기존 경력을 고려하여 이 사건 병원에서 인정할 연차를 계산하고

그에 따른 직책별 기본급을 산정하였으며 매년 6월을 기준으로 근속연수 상승을 반영

하여 기본급을 인상하였다. 담당 직책에 따라 연차별 기본급의 액수에는 차이가 있었

으나 위와 같은 구조는 영양사와 다른 소속 직원들 사이에 차이가 없었다.

시간이 다소 감소하였음에도 영양사들(당시 F, G)에게 종전과 동일한 급여를 지급하였

고 이후에도 영양사들의 기본급 체계, 근속연수 상승에 따른 기본급 증가 등 급여지급

구조에 변화가 없었으며 4대 보험도 그대로 유지하였다.

요일 격주 근무) 근무하였지만, 간호사와 조리사는 오전, 오후, 전일 등 근무시간대에

따라 근무조를 나누고 근무조가 혼합된 형태의 근무표에 따라 주당 평균 40시간 이상

근무하였다.

거와 이유를 제시하도록 규정하고 있다. 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사

자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따

라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정

등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어

진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다

른 지장이 없었던 것으로 인정되는 때에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로

명시되어 있지 않았다 하더라도, 그 처분은 위법하지 않다(대법원 2009. 12. 10. 선고

2007두20348 판결 참조).

종합하여 보면, 원고들은 이 사건 처분의 처분사유의 내용만으로도 어떠한 근거와 이

유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었고 그에 불복하여 행정구제절차로 나

아가는 데 지장이 없었다고 봄이 타당하다. 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항

을 위반하였다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제의 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지

않는다.

이나 이를 근거로 피고가 '총 부당금액 144,874,370원'을 산정한 계산내역까지는 기재

되어 있지 않지만, 피고는 이 사건 처분에 앞서 '처분 사전통지서'를 통하여 이 사건

처분사유에 관하여 의견을 제시할 기회를 부여하였고 이 사건 처분서의 별지로 '의견

제출 내용 검토 결과'를 첨부하여 원고들이 위 사전통지 절차에서 제출한 의견에 관한

피고의 결론을 덧붙였다. 원고들은 이를 통하여 이 사건 처분사유를 인지하고 구체적

으로 반박하면서 이 사건 각 소를 제기하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 제시된 처

분사유만으로도 원고들이 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 지

장이 없었다고 할 것이다.

였던 내역 일부이므로 처분서에 기재된 부당청구 사유와 관련 법령을 바탕으로 대략

알 수 있는 내용이라 할 것이므로, 그 구체적인 산정내역까지 반드시 '처분사유'로 제

시되어야 한다고 보기는 어렵다.

규칙(2016. 8. 4. 보건복지부령 제431호로 개정되기 전의 것, 이하 '요양급여기준규칙')

제8조 제2항의 위임에 따른 구 급여목록표 제1편 제2부 제17장 파-51 '입원환자 식대'

편에서는 요양기관에 상근 영양사 등이 있는 경우에 식대를 가산하여 요양급여를 청구

할 수 있도록 하고 있다. 구체적으로 병원급 이상의 경우 당해 요양기관에 소속된 상

근 영양사가 2명 이상인 경우에 한하여 입원환자 식대 중 일반식 식대에 관하여 영양

사 가산을 할 수 있고, 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사가 1명 이상인 경우에 한

하여 입원환자 식대 중 선택가산 및 직영가산이 가능하다. 또한 구 국민건강보험법 제

41조 제2항, 구 요양급여기준규칙 제5조 제2항의 위임에 따른 구 세부사항 I. 행위

제17장 파-51 '입원환자 식대' 부분은 영양사 가산, 선택식단 가산 및 직영가산에 필요

한 인력산정기준으로 '① 환자식 제공업무를 주로 담당하는 인력이어야 함, ② 계약직

의 경우 근무시간 등 근무조건이 상근자와 동일하면서 3개월 이상 고용계약을 체결한

경우에 1인으로 산정함, ③ 시간제, 격일제 근무자 등의 경우에는 제외함, ④ 영앙사

및 조리사가 16일 이상 장기휴가시 동 기간 동안은 인력산정 대상에서 제외함, 다만

동 기간 동안에 대체인력이 있을 경우는 산정 가능함'을 요건으로 하고 있다. 또한 개

정 급여목록표는 2015. 10. 1.부터 시행되는데 그에 따르면 직영가산 및 선택가산이 폐

지되어 영양사 가산만 가능하고, 영양사 가산을 위한 '상근 영양사'와 관련하여, '전일

제 영양사 및 조리사로 1주간의 근로시간이 월평균 40시간인 근무자는 1인으로 산정

함, 단시간 근무로 1주간의 근로시간이 월평균 32시간 이상 40시간 미만 근무자는 0.8

인으로 산정하며, 32시간 미만 근무자는 산정대상에서 제외함'으로 규정하고 있다.

신 상근에 해당하지 않는 고용형태를 배제하는 간접적인 규정형식을 취하였다. 그런데

'상근'이라는 용어는 사전적으로는 '날마다 일정한 시간에 출근하여 정해진 시간 동안

근무함 또는 그런 근무'를 가리키고, 시간제 근무나 격일제 근무, 일시적인 근무 또는

필요에 따라 근무조건이 변하는 탄력적인 근무 등과 대립되는 개념으로 사용되며, 이

러한 고용형태의 차이에 따라 근로시간, 유급 휴가제, 고용보험의 가입 여부 등 법적

규제에 차이가 발생한다. 따라서 '상근 영양사'는 사용자와 사이에 상시 근로관계를 유

지하면서 사회통념상 시간제 또는 격일제 영양사와 구별될 정도의 근무를 수행하는 영

양사라고 볼 수 있는데, 이에 해당하는지 여부는 '영양사 가산' 규정의 입법취지, 영양

사의 근무조건(근무시간, 근무 일수 등), 근무형태, 업무의 내용 및 강도, 당해 의료기

관 소속 다른 근로자들의 근무수준, 다른 의료기관에서 동종 업무에 종사하는 영양사

와의 형평성, 당해 의료기관의 특수성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하

여야 한다.

위 인정사실과 관련 규정으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보

면, 적어도 이 사건 기간 중 2015. 10. 이전 구 급여목록표와 구 세부사항이 적용되던

시기(2013. 6.~2015. 9.)에 해당하는 기간에는 이 사건 영양사들이 이 사건 병원의 상

근 영양사로서 근무하였다고 보는 것이 타당하다. 이와 다른 전제에서 이 사건 기간

중 대부분을 점하는 위 기간을 포함하여 이 사건 영양사들이 상근 영양사가 아니라고

본 처분사유 부분은 위법하다.

여 환자식의 질적인 안정과 서비스의 향상을 도모하고자 실제 병원이 부담한 비용을

전보하는 제도이다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 참조). 이 사건 고시는

의원과 병원급 이상을 구분하여 의원의 경우 소속 상근 영양사가 1명인 경우에도 영양

사 가산을 하도록 하면서 병원급 이상의 경우 소속 상근 영양사가 2명 이상인 경우에

한하여 영양사 가산을 하도록 하고 있다. 이는 의원보다 병상 수가 더 많은 병원급 이

상에 맞는 적정 수준의 상근 영양사 인력을 확보함으로써 상근 영양사에 의한 해당 요

양기관의 '검식 및 배식관리, 구매 식품의 검수 및 관리, 급식시설의 위생적 관리' 등

(국민영양관리법 제17조)이 적절히 이루어질 것을 도모하는 취지로 해석되고, 이처럼

이 사건 고시는 시간제 또는 격일제 영양사에 비하여 많은 시간을 근무하는 상근 영양

사에 의하여 환자식의 질적인 안정과 충분한 서비스 제공이 이루어지는 경우 가산금을

지급하겠다는 취지이므로, '상근' 여부의 판단에 있어서도 이러한 취지가 충분히 고려

되어야 한다.

휴일에도 이루어진다. 그런데 영양사가 평일 정해진 시간 동안만 일률적으로 근무한다

면 일요일 및 공휴일의 식사는 영양사 없이 제공될 수 있기 때문에, 병원이 입원환자

들에게 주 7일 영양사의 관리 하에 식사를 제공하기 위하여 복수의 영양사로 하여금

탄력적 근무를 하게 하는 경우에는 위와 같은 병원운영의 특수성을 고려하여 영양사의

상근 여부를 다소 유연하게 해석할 필요가 있다.

고 있었고 입원 환아가 식품 알레르기 환자일 경우 영양사가 알레르기 유발 식품을 제

거한 대체식을 제공 · 관리하는 것이 필요하다. 이 사건 영양사들은 이 사건 기간 이전

에는 대체로 주 5일 하루 8시간을 근무하여(토요일은 일부 교대 근무, 주중 대체 휴무)

일요일 및 공휴일에는 영양사 없이 식사가 제공되었다. 이에 원고들은 알레르기 입원

환자나 대체식이 제공되어야 하는 입원환자에 대해 매일 영양사의 관리 하에 식사를

제공하기 위해 이 사건 근무형태 변경을 도입하게 되었다. 이 사건 병원은 이 사건 근

무형태 변경으로 인하여 일요일 및 공휴일에도 1명의 영양사가 근무하게 되었고, 매일

적어도 영양사 1명은 입원 환아에 대한 식단을 점검하고 대체식이 필요한지 여부를 평

가할 수 있게 되었다. 즉, 이 사건 근무형태 변경을 통하여 이 사건 병원의 특성에 부

합하는 환자식의 안정과 질적 서비스 향상이 이루어졌고, 이 사건 고시가 도모하는 취

지에 부합하는 변화가 발생하였다고 볼 수 있다.

전의 것, 이하 같다)상의 단시간근로자와 같은 개념인데(대법원 2012. 10. 25. 선고

2011두22938 판결 참조), 구 근로기준법 제2조 제7호, 제8호에 의하면, '1주 동안의 소

정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주 동안의

소정근로시간에 비하여 짧은 근로자'를 의미하고, 소정근로시간은 '법정 근로시간의 범

위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간'을 의미한다. 이 사건 근무형태 변경으

로 이 사건 병원이 영양사들에게 평일 대체 휴무를 사용하도록 함에 따라 이 사건 영

양사들의 주당 평균 근로시간은 이 사건 기간 이전보다 다소 줄어들고, 일별 · 주별 근

로시간이 일정하지 않게 되어, 이 사건 영양사들은 이 사건 기간 주당 휴게시간 및 연

차휴가 등을 제외하면 평균 약 5.27일 31.5시간(F), 약 5.18일 33.6시간(G), 약 5.26일

36.9시간(H), 약 5.35일 37.8시간(I) 근무하였다. 그러나 이는 영양사들이 일요일 및 공

휴일에 근무하게 됨으로써 다른 근로자들과 달리 정기적인 휴일을 보장받지 못하게 된

것에 따른 배려라고 보인다. 이 사건 영양사들의 주당 평균 근로일수는 5일을 초과하

고 근무일에 일요일 및 공휴일이 포함되는 점을 고려하면, 이 사건 영양사들이 사회통

념상 '상근 영양사'와 대립되어 '상근'의 범주에서 제외되어야 하는 '시간제 영양사'나

'단시간 영양사'에 해당한다고 볼 수는 없다.

무에 종사하는 다른 영양사들과 특별한 차이가 없다. 이 사건 근무형태 변경 이후에도

영양사들의 급여 체계는 종전 대체로 주 5일, 하루 8시간을 근무할 때의 체계와 동일

하게 유지되었다.

절히 조합하여 함께 근무할 때의 업무량과 단독으로 근무할 때의 업무량을 적절히 배

분하고, 단독으로 근무할 때 비근무자에게 충분한 휴식을 보장하는 등으로 영양사가 1

명이 근무하는 시간대에도 원활한 식사제공이 가능할 수 있으므로, 이 사건 고시규정

에서 병원급 이상에서 상근 영양사가 2명 이상이 근무하도록 한 것이 '상근 영양사 2

명 이상이 항상 동시에 근무하는 경우'만을 의미한다고 볼 수 없다.

확함으로 인하여 분쟁이 발생하는 것을 방지하기 위하여 영양사의 구체적 근무시간을

특정하여 1주간의 근로시간이 월평균 40시간 이상 근무자는 1인, 32시간 이상 40시간

미만 근무자는 0.8인 등으로 계산하여 식대를 가산하고, 32시간 미만 근무자의 경우는

식대 가산을 하지 않는 내용으로 명확히 규정한 것이다. 이러한 개정 취지에 비추어

이를 그 시행 이전의 시기에 소급하여 적용할 수 없다.

이 사건 처분은 부당 청구기간(2013. 6.~2016. 3.)인 이 사건 기간 중 대부분을 차

지하는 2013. 6.~2015. 9. 동안의 요양급여비용 부당청구에 관한 처분사유가 인정되지

않아 위법하고, 나머지 기간의 부당청구 내역으로 요양기관 업무정지처분이 가능한지

도 불분명하므로 원고들의 나머지 주장을 나아가 살필 것 없이 취소되어야 한다.

원고들의 청구는 이유 있으므로 인용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정중(재판장) 이강호 김효진