서울행정법원 2021. 2. 17. 선고 2020구합60550 판결

원고는 응용 소프트웨어 개발 및 공급업 등을 영위하는 회사로, 2015. 11. 23.경 병역법상 산업기능요원이 복무하는 병역지정업체로 선정되었다.

피고 서울지방병무청장은 2019. 1. 9. 병역법 제43조, 병역법 시행령 제93조, 전문연구요원 및 산업기능요원의 관리규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제56조에 따라 ‘2019년도 병역지정업체 등 실태조사 및 평가계획’을 수립하여 이를 피고 병무청장에게 보고하였다. 위 계획에 따르면 정기 실태조사는 2019. 1. 1.부터 2019. 9. 30.까지(연 1회)로 예정되어 있고, 특별 실태조사는 취약분야(민원유발업체, 행정처분업체) 등을 대상으로 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지로 예정되어 있다.

피고 서울지방병무청장은 2019. 5. 21. 원고에 대하여 정기 실태조사를 1차례 실시하였으나, 2019. 10. 3.경 언론에서 ‘원고의 이사였던 C이 편법적으로 원고 회사에서 산업기능요원으로 복무를 하며 법상 금지된 임원 업무를 수행했고, 잦은 지각과 초과휴가 사용 등 복무관리도 부실했다’는 기사가 보도되자, 2019. 10.경부터 같은 해 11.4.까지 원고에 대한 특별 실태조사(이하 ‘이 사건 특별 실태조사’라 한다)를 실시하였다.

피고 서울지방병무청장은 이 사건 특별 실태조사 결과 2019. 11. 4. 원고에 대한 종합평가[= 기본평가(총점 80점) + 수시평가(기타 가점·감점 요소)] 점수를 아래와 같이 합계 43점으로 평가하였다(이하 ‘이 사건 평가’라 하고, 기준 배점에 미달하거나 감점된 항목은 음영으로 표시하였다). 이는 이 사건 규정 제65조 제4항에서 정한 합격기준인 60점에 미달하는 점수이다.

피고 서울지방병무청장은 2019. 11. 13. 피고 병무청장에게 이 사건 평가 결과 원고의 종합점수가 43점으로 불합격에 해당한다(이하 ‘이 사건 불합격 판정’이라 한다)는 내용의 보고를 하였고, 같은 날 원고에게도 이 사건 불합격 판정 사실과 함께 불합격업체는 “2020년도 인원배정 제외 및 신규(현역, 보충역) 편입 제한” 조치 대상이라는취지를 안내한 후, 2019. 11. 20. 원고에게 “2019년도 종합평가 불합격 업체에 대한 사전통지”라는 제목의 공문을 보냈다.

피고 병무청장은 2019. 12. 20. 피고 서울지방병무청장에게 ‘복무관리 평가 불합격을 이유로 원고에 대한 2020년도 산업기능요원 인원배정을 제한한다’는 내용의 인원배정 결과를 통지하면서 위 결과를 원고에게 통보할 것을 요청하고, 이를 병무청 홈페이지에 게시하였다.

피고 서울지방병무청장은 2019. 12. 27. 원고에게 ‘2020년도 산업기능요원 인원배정 결과 알림’이라는 제목으로 위 평가 불합격을 사유로 한 인원배정제한을 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였고, 위 통지는 2020. 1. 2. 원고에게 도달하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을가 제1 내지 6, 11호증, 을나 제3 내지 5호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.

원고의 피고 서울지방병무청장에 대한 소

원고의 주장 및 피고의 항변 이 사건 불합격 판정이 행정처분에 해당함을 전제로 피고가 행정절차법상의 절차를 준수하지 않았다는 이유 등으로 그 부존재확인을 구하는 원고의 이 부분 소에 대하여, 피고는 이 사건 불합격 판정은 행정처분에 해당하지 않는다고 항변한다.

판단

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

병역법 제36조 제4항은 피고 병무청장으로 하여금 대통령령이 정하는 바에 따라 병역지정업체별 산업기능요원 배정인원을 결정하도록 하고 있고, 병역법 시행령 제77조는 이때 피고 병무청장은 복무관리가 부실한 업체에 대해서는 인원의 배정을 제한할 수 있으며, 그 제한의 기준 및 방법 등 인원의 배정에 관한 구체적인 사항은 병무청장이 정하여 고시할 수 있고(제3항), 피고 병무청장은 다음 해의 산업기능요원의 배정인원을 관할 지방병무청장을 거쳐 병역지정업체의 장에게 통보하여야 한다고 규정하고 있다(제4항). 피고 병무청장이 위 시행령 제77조 제3항의 위임에 따라 정하여 고시한 ‘2019년도 병역지정업체 선정 및 2020년도 인원배정 고시’ 2.나.항에 의하면, 지방청 복무관리 불합격업체, 이 사건 규정 제19조의 인원배정 제한업체는 2020년도 인원배정에서 제외된다. 한편, 병역법 제43조 제1항은 지방병무청장은 산업기능요원이 복무하고 있는 병역지정업체에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 복무 및 관리에 관한 실태조사를 할 수 있다고 정하고 있고, 병역법 시행령 제93조는 위 실태조사의 내용·방식 등에 관하여 “복무실태, 신상변동 통보 등 자원관리 실태, 병역지정업체의 선정취소 사유 해당여부 및 관계 서류의 비치상태 등의 점검을 위하여 병역지정업체별로 매년 1회 정기실태조사를 실시하되 필요한 경우에는 수시로 실시할 수 있다”고 구체화하면서 지방병무청장은 위 실태조사의 결과를 피고 병무청장에게 보고하여야 하고(제1항), 제1항에 따른 실태조사 시 병역지정업체의 복무관리 실태 등을 평가할 수 있다고 정하고 있으며(제2항), 제2항에 따른 병역지정업체의 평가방법·평가기준, 평가결과의 활용에 관한사항은 피고 병무청장이 정하도록 하고 있다(제3항). 이에 따라 피고 병무청장이 제정한 이 사건 규정 제65조 및 [별표4], [별표5]는 병역지정업체의 복무관리실태 등에 대한 평가방법 및 평가기준을 정하면서 종합평가 점수가 60점 미만인 경우 불합격으로 평가하도록 하고, 지방병무청장으로 하여금 위 종합평가 결과를 매년 피고 병무청장에게 보고하도록 하고 있고, 제66조 제1항은 피고 병무청장으로 하여금 매년 병역지정업체에 대한 인원 배정 시 제65조에 따른 불합격업체에 대하여는 다음해 인원배정 대상에서 제외하는 제재처분을 가할 수 있도록 규정하고 있다. 위 관련 규정들을 종합하면, 이 사건 불합격 판정은 이 사건 규정 제65조에 따라 병역지정업체를 평가한 결과로서 그 주체인 지방병무청장은 실태조사 결과 및 위 평가결과를 피고 병무청장에게 보고할 뿐이고, 피고 병무청장이 비로소 위 보고결과에 따른 불합격업체를 산업기능요원의 인원배정 대상에서 제외하고 이를 지방병무청장을 거쳐 병역지정업체의 장에게 통보하도록 하고 있는바, 위 각 행위의 주체·내용·형식·절차 등을 고려하면, 지방병무청장의 병역지정업체에 대한 불합격 평가는 그 자체만으로 해당 병역지정업체의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 것이 아니라 그에 따라 피고 병무청장이 인원배정 제한처분을 함으로써 비로소 외부적으로 표시되고 대상 병역지정업체의 권리를 제한하는 것이므로, 이 사건 불합격 판정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보기 어렵다[뿐만 아니라 원고가 이 부분 소를 통해 제거하려는 법적 불안·위험은 결국 인원배정을 제한한 이 사건 처분이 야기한 것으로 이 사건 불합격 판정의 부존재확인 판결만으로는 유효적절하게 제거되지 않는바(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 등 참조), 그 확인의 이익도 존재하지 않는다)].

따라서 이 사건 불합격 판정은 대상적격을 흠결하였으므로 원고의 피고 서울지방병무청장에 대한 소는 부적법하고, 이를 지적하는 위 피고의 항변은 이유 있다.

원고의 피고 병무청장에 대한 소

원고의 주장 및 피고의 항변 이 사건 처분의 위법함을 주장하며 그 취소를 구하는 원고의 이 부분 소에 대하여, 피고는 이 사건 처분은 2020년도 산업기능요원 인원배정을 제한한 것으로 2021년이 도래함에 따라 이미 그 효력이 소멸하여 원고가 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 항변한다.

판단

제소 당시에는 권리보호의 이익을 모두 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 즉 제재적 행정처분의 기간 경과, 행정처분 자체의 효력기간 경과, 특정기일의 경과 등으로 인하여 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 동일한 행정목적을 달성하거나 동일한 법률효과를 발생시키기 위하여 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 처분은 원고에 대하여 2020. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 산업기능요원 인원배정을 제한하는 처분으로, 이 사건 변론종결일 현재 그 기간의 경과로 효력이 소멸하였으므로 취소되어도 그 원상회복이 불가능하기는 하다. 그러나 병역법 제36조 제2항의 위임을 받은 병역법 시행령 제76조 제1항은 ‘병역지정업체가 2년 이상 계속하여 배정을 받지 못하거나 채용하지 아니하여 산업기능요원이 복무하고 있지 아니한 경우’를 병역지정업체의 선정 취소사유로 정하고 있는데(제5호), 위 규정의 요건을 이루는 전제 사실로서 ‘2년 이상 계속 배정을 받지 못하여’는 적법행정의 원칙상 그 근거가 되는 피고 병무청장의 인원미배정 내지 인원배정 제한처분이 적법한 경우를 가리킨다고 보아야 할 것이다. 갑 제30 내지 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 1 피고 서울지방병무청장은 2020년도 병역지정업체 종합평가에서도 원고에게 불합격 판정을 하고 2020. 11. 9. 이를 원고에게 통지한 사실, 2 위 불합격 판정은 피고 서울지방병무청장이 참가인의 복무관리의무 위반을 이유로 고발 조치를 함으로써 종합점수가 40점 감점된 데 기인한 사실, 3 피고 병무청장은 2020. 12.경 원고에게 위 불합격을 이유로 ‘2021년도 인원배정제한’을 통지하여 이 사건 처분에 이어 2년 연속 인원배정을 제한한 사실, 4 이로써 2021. 11. 2.경 이후로는 원고 회사에 복무 중인 산업기능요원이 더 이상 남지 않게 되는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 처분의 사유가 된 이 사건 불합격 판정과 유사한 사유로 동일한 처분이 반복되고 있어 이 사건 처분의 위법성 확인 내지 원고의 복무관리 적정성 등 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하고, 향후 피고 병무청장이 이 사건 처분의 적법성을 전제로 원고에 대하여 병역지정업체 선정을 취소할 위험을 배제할 수 없어 그 적법 여부를 확인하여 줄 필요가 있으므로, 원고로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

원고의 피고 병무청장에 대한 소는 적법하므로, 위 피고의 항변은 이유 없다.

원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같이 절차적, 실체적으로 위법하므로 취소되어야 한다.

절차적 위법 피고 병무청장은 행정절차법 제21조, 제22조를 위반하여 원고에 대한 사전통지 및 의견제출 기회 부여를 누락하였다.

실체적 위법 이 사건 불합격 판정이 다음과 같은 이 사건 평가의 오류로 위법함에도 불구하고, 피고 병무청장은 이 사건 불합격 판정의 위법성을 전혀 심사하거나 시정하지 않은 채 그에 따라 이 사건 처분을 하였고, 그로 인하여 달성하려는 공익에 비하여 원고의 사익을 현저하게 침해하여 비례원칙을 위반하였다. 따라서 이 사건 처분에는 재량권을 해태하거나 일탈·남용한 위법이 있으므로 취소되어야 한다.

C의 의무복무기간 중 초과 근무시간을 합산하면 이는 초과 연차일수를 크게 초과하고 근로기준법상 보상휴가의 대상에 해당하므로 이를 고려하면 C은 연차를 초과하여 사용한 사실이 없고, 그밖에 채용면접관 업무수행 등은 해당 분야의 부수적 업무로서 해당 분야 미복무 등의 복무의무위반 사실도 없다. 그럼에도 피고 서울지방병무청장은 이 사건 평가에서 C의 복무의무위반을 전제로 원고의 복무관리 부실 및 통보의무위반 등을 들어 부당하게 관련 항목의 점수 합계 47점(= 복무사항 20점 + 행정사항 7점 + 수시평가 감점요소 20점)을 감점하였다.

피고 서울지방병무청장은 이 사건 규정 [별표4]의 수시평가 감점요소 ‘민원야기 및 불미스런 언론보도된 경우’(3호)를 근거로 원고의 종합점수를 15점이나 감점하였으나, 위 규정은 상위법의 위임범위를 일탈한 위법한 규정으로 이에 근거한 감점은 인정될 수 없다.

절차적 위법 여부에 관한 판단

병역법 제36조 제4항의 위임을 받은 병역법 시행령 제77조는 피고 병무청장이 산업기능요원 인원배정을 할 경우 복무관리가 부실한 업체에 대하여 인원의 배정 제한처분을 할 수 있도록 하면서(제3항), 이때 다음 해의 산업기능요원의 배정인원을 관할 지방병무청장을 거쳐 병역지정업체의 장에게 통보하도록 규정하여(제4항) 피고 서울지방병무청장으로 하여금 피고 병무청장의 행정처분 통지를 대행하도록 하고 있다.

위 인정 사실 및 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 1 피고 서울지방병무청장은 2019. 11. 13. 피고 병무청장에게 이 사건 불합격 판정 사실을 보고하고 원고에게도 같은 취지의 통지를 한 뒤, 2 2019. 11. 20. 원고에게 “2019년도 종합평가 불합격 업체에 대한 사전통지”라는 제목으로 ‘이 사건 불합격 판정’을 처분사유로 적시하여 이 사건 규정 제66조 등에 따라 ‘2020년도 인원배정 제외, 신규(현역, 보충역) 편입 제한’ 처분을 할 예정임을 통지하면서 2019. 12. 4.까지 의견 제출 기회를 부여하고, 의견제출 시 유의사항 및 의견제출서 양식을 제공한 사실, 3 원고는 위 사전통지를 받아 2019. 11. 29. 피고 서울지방병무청장에게 이 사건 처분에 대한 의견을 제출한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고 서울지방병무청장은 이 사건 처분을 위한 사전통지 및 의견청취 등 사전절차를 피고 병무청장을 대행하여 이행하였고 봄이 상당하고, 이 사건 처분의 경위 등에 비추어 그와 같은 대행은 피고 병무청장의 적법한 위임을 받은 것으로 추정된다.

따라서 피고 병무청장은 이 사건 처분에 앞서 행정절차법상 사전통지 및 의견청취 등 절차를 거쳤으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

실체적 위법 여부에 관한 판단

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하며, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부 당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 할 수는 없다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 병역법 제36조 제4항, 병역법 시행령 제77조 제3항은 피고 병무청장에게 복무관리가 부실한 업체에 대하여 인원배정제한 처분권한을 부여하면서 그 제한의 기준 및 방법 등 구체적인 사항은 피고 병무청장이 정하여 고시하도록 위임하고 있고, 이에 피고 병무청장이 고시한 ‘2019년도 병역지정업체 선정 및 2020년도 인원배정 고시’ 2.나.항에 의하면, 지방청 복무관리 불합격업체는 2020년도 인원배정에서 제외된다. 피고 병무청장이 병무청 훈령으로 정한 이 사건 규정은 지방병무청장으로 하여금 매년 실태조사 후 병역지정업체에 대한 평가를 수행하도록 하면서 [별표4], [별표5]의 평가기준에 따른 종합평가 점수(기본평가 결과와 수시평가 결과를 종합)가 60점 미만인 경우 불합격 평가를 하도록 하고(제65조), 불합격 평가 업체는 피고 병무청장이 인원배정 대상에서 제외할 수 있도록 규정하고 있다(제66조 제1항 제2호). 기본평가 기준을 정한 [별표4]는 기본평가 총점 80점 중 35점을 복무사항 항목에 배점하고 그 세부항목으로 “편입 당시 병역지정업체 해당분야 복무 여부 및 출·퇴근 등 근무상황 통제 적정 여부”(1호)에 25점을, “약정근로조건 이행의 적정 여부”에 10점을 배정하는 한편, 20점을 행정사항 항목(신상변동사항 통보, 부책관리, 승인 등의 적정성 여부)에 배정하고 있다. 또한 수시평가 기준을 정한 [별표5]는 “민원야기 또는 불미스런 사항이 언론보도된 경우” 민원야기는 5점, 언론보도는 10점을 건별로 감점하도록 하고, “훈령에 규정된 통보의무 미준수”의 경우에는 통보의무 위반건수에 따라 1건은 5점, 2건은 10점, 3건 이상은 20점을 감점하도록 정하고 있다(2. 감점요소 3, 10).

한편, 산업기능요원 제도는 병역법상 모든 대한민국 남성이 지는 병역의무를 산업 분야에서 복무하는 방식으로 이행하도록 하는 것으로서, 현역병입영 대상자나 사회복무요원 소집 대상인 보충역 등이 산업기능요원으로 편입되어 산업기능요원으로 복무할 경우 해당 분야에서 2년 10개월간의 법정 의무복무기간 병역지정업체 등에서 복무하면 사회복무요원의 복무를 마친 것으로 간주된다(제2조 제1항 제17호, 제36조 제5항, 제39조 제1항). 이와 관련하여 병역법은 병역지정업체의 장에게 약정한 근로조건을 성실히 이행하겠다는 서약서를 지방병무청장에게 제출할 의무를(제36조 제6항), 산업기능요원으로 편입될 사람에게 의무복무기간 중 성실히 복무하겠다는 서약서를 제출할 의무를 부과하고(제39조 제4항), 산업기능요원이 복무하여야 할 해당 분야, 의무복무기간의 계산, 서약 등 복무에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며(제39조 제5항), 국방부장관은 산업기능요원의 근무조건이나 작업환경이 나빠 복무기간의 단축이 필요한 경우 등 법정 사유가 있는 경우 피고 병무청장의 요청에 따라 그 복무기간을 1년의 범위에서 조정할 수 있도록 하면서, 그 복무기간 조정에 대하여 미리 국무회의 심의를 거쳐 대통령령의 승인을 받도록 하고 있다(제42조 제1항 제2호, 제2항). 병역법 시행령 제89조는 제1항에서 산업기능요원의 의무복무기간은 산업기능요원에 편입한 날부터 기산한다고 정하고, 제2항에서 휴직 또는 정직기간(제2호), 의무복무기간 중 통틀어 3개월을 초과하는 국외여행기간 또는 통틀어 30일을 초과하는 질병으로 인한 휴가·휴직 및 결근기간(제4호), 의무복무기간 중 통틀어 8일 미만의 무단결근 기간(제9호) 등 의 무복무기간에 산입하지 아니하는 사유를 열거하고 있으며, 제83조 제1항은 산업기능요원은 편입 당시 해당 직무 분야에의 복무 외에 다른 직무를 겸할 수 없다고 겸직금지의무를 정하고 있고, 제88조는 의무복무기간 중 교육기관 수학을 원칙적으로 금지하면서, 이를 위반하여 수학한 경우에는 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 것으로 간주하고 있다(제88조 제1항, 제3항). 또한 병역법에 의하면, 병역지정업체는 ‘산업기능요원이 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우’ 또는 ‘의무복무기간 중 통틀어 8일 이상을 무단결근한 경우’ 등 신상변동 사유가 있는 경우에는 14일 이내에 이를 관할 지방병무청장에게 통보하여야 하고(제40조 제2, 3호), 피고 서울지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 제40조 제1호부터 제4호까지의 신상변동 사유에 해당하는 경우에는 그 편입을 취소하여야 하되 다만 대통령령이 정하는 일정한 경우 편입을 취소하지 않고 복무하지 아니한 기간만큼 의무복무기간을 연장하여 복무하게 할 수 있고(제41조 제1항 제4호 및 단서), 산업기능요원이 휴직·정직 등 대통령령으로 정하는 사유로 의무복무하지 않은 기간은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 기간을 연장하여 복무하게 하여야 한다(제41조 제2항 제2호). 제40조의 신상변동 통보를 하지 않은 병역지정업체 등 고용주는 최대 6개월의 징역에 처하고(제84조 제1항 제1호), 산업기능요원으로서 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니하여 제40조 제2호에 따라 편입이 취소된 사람 또는 의무복무기간 중 통틀어 8일 이상 무단결근하여 제40조제3호에 따라 편입이 취소된 사람은 최대 3년의 징역에 처하는 등(제89조의2 제5호) 형사처벌도 받게 된다. 병역법 시행령 제82조는 관할 지방병무청장은 산업기능요원에 편입된 사람에 대하여 산업기능요원 명부 및 병적기록표를 관리하여야 하고(제1항), 병역지정업체의 장은 해당 업체 안에서 산업기능용원에 편입되어 의무복무 중인 사람에 대하여 복무를 관리하여야 하며, 산업기능요원의 명부 및 복무기록표를 관리할 의무가 있는데, 복무기록표에는 산업기능요원의 다른 병역지정업체나 지역으로부터의 전입, 휴직, 정직, 파견, 보직변경, 교육훈련, 승선·하선, 병가, 국외여행, 박사과정 수학 및 군사교육소집 등 복무와 관련된 사항을 기재·정리하여야 한다(제2, 3항)고 규정하고 있다. 제91조 제1항은 병역지정업체의 장은 산업기능요원이 의무복무기간 중 질병으로 인하여 통틀어 30일을 초과하는 휴가·휴직 및 결근을 하는 경우(제2호), 의무복무기간 중 3개월 미만의 해당 분야와 관련되는 국내교육훈련 및 관련 업무수행을 위한 파견근무를 실시하게 된 경우(제3호), 무단결근한 경우(제9호) 등 사유가 발생하면 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 통보하여야 한다고 규정하고 있으며, 제91조의3은 병역지정업체의 장의 지시로 부득이하게 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우(제40조 제2호)에는 일정한 기준에 따라 의무복무기간을 연장하도록 하고 있다. 이처럼 병역법령은 산업기능요원의 의무복무기간 및 그 산정방법을 구체적으로 정하고, 겸업을 금지하는 한편 복무의무 위반이나 미이행의 경우 산업기능요원에 대하여 편입취소, 의무복무기간 연장 등의 조치를 가하도록 하고 있으며, 병역지정업체에 대하여는 복무기록표 작성 등 복무관리의무를 부과함과 동시에, 산업기능요원의 신상변동에 관한 통지의무를 부여하고 이를 위반할 경우 형사처벌까지 가하는 등 산업기능용원의 의무복무기간 준수 및 적절한 복무이행, 병역지정업체의 적절한 복무관리를 담보하기 위한 장치를 마련하고 있다. 한편, 병역법 제43조 제1항, 병역법 시행령 제93조에 의하면, 지방병무청장은 병역지정업체에 대하여 복무 및 관리에 대한 실태조사를 하고 복무관리 실태 등을 평가할 수 있고 그 평가기준은 피고 병무청장이 정하도록 되어 있는바, 그 위임에 따라 제정된 이 사건 규정을 해석·적용함에 있어서는 앞서 본 바와 같이 병역법이 산업기능요원의 의무복무기간 준수 및 적절한 복무이행을 위하여 병역지정업체에 각종 의무를 부과하고 그 복무관리 실태를 정기적으로 조사·평가하는 취지를 고려하여야 할 것이다.

관계 법령 및 이 사건 규정, 위 인정 사실, 갑 제11, 14 내지 17, 19, 20, 25호증, 을가 제1, 10, 11, 15 내지 17호증의 각 기재 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고가 주장하는 모든 유리한 사정들을 감안하더라도 이 사건 처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

병역법 시행규칙 제55조 제2항은 병역법 시행령 제82조 제3항에 따라 작성·관리해야 하는 산업기능요원 복무기록표는 별지 제68호의 서식을 따르도록 하고 있고, 이 사건 규정 제32조 제2항은 병역지정업체의 장은 산업기능요원의 복무기록표를 전산으로 출력받아 관리하여야 한다고 정하고 있으며, 제73조는 병역지정업체의 장은 산업기능요원의 명부를 편집일자 순으로 작성 관리하며(제1호), 출퇴근기록은 개인별로 매일 파악하여야 하고 매월 출퇴근기록을 출력하여 따로 관리하고(제2호), 복무기록표는 편집일자 순으로 별도 관리하되 개인별 복무사항 및 신상변동사항을 기록해야 하고(제 3호), 기타 산업기능요원 복무관리와 관련한 신상변동 통보 및 의무복무 만료처분 관계 서류 등을 별도 관리하여야 한다고 규정하고 있으며, 제74조는 병역지정업체의 장은 산업기능요원의 신상변동사항 등 복무와 관련된 사항 일체를 사유 발생 시마다 복무기록표에 빠짐없이 기록하여야 한다고 규정하면서, 각 호에서 복무사항, 신상변동 등 구체적인 기록사항을 정하고 있다.

원고는 C의 산업기능요원 편입 당시 병역법에 따라 “성실복무·약정근로조건 이행 서약서”를 작성하여 피고 서울지방병무청장에게 제출하였는데, 위 서약서에 기재된 근로조건은 “근로시간: 10:00 ~ 19:00 (주 40시간, 근로기준법에 준함)”, “휴가: 근로기준법 및 취업규칙에 준함”이고, “종사해야할 업무: 원고는 개인자산관리 및 금융상품 추천 웹과 모바일 어플리케이션을 만드는 업체로서, 제품개발팀에서 서비스의 서버개발을 비롯하여 소프트웨어 개발을 수행하는 업무를 담당”이다(을가 제17호증). 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘근로기준법’이라 한다)이 정하는 근로시간은 휴게시간을 제외하고 주 40시간으로(제50조 제1항), 원고의 취업규칙(을가 제10호증)은 1주간의 근무일은 월요일부터 금요일까지 5일로, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간으로 하되 휴게시간을 제외하고 10:00부터 19:00까지로 하며(제23조), 휴게시간은 근로시간 중 12:00부터 13:00시까지로 하고, 다만 업무사정에 따라 달리 정하여 운영할 수 있다고 규정하고 있다(제24조). 또한 원고의 취업규칙은 연차 유급휴가에 관하여 근로기준법 제60조와 같이 1년간 80 퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를, 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 준다고 규정하고 있다(제31조 제1, 2항). 그런데 이 사건 특별 실태조사 과정에서 피고 서울지방병무청장은 원고가 제출한 출퇴근기록 등 복무관리 자료를 검토한 결과, C이 의무종사기간 중 2018년(2018. 1. 1. ~ 2018. 12. 31.)에는 법정 연차 휴가일수(16일)를 27일 초과한 43일의 연차(반차포함)를 사용하고 총 1일 2시간 45분의 지각을 하였으며, 2019년(2019. 1. 1. ~ 2019. 10. 15.)에는 법정 연차 휴가일수(17일)를 10일 초과한 27일의 연차를 사용하고 총 7시간 40분의 지각을 하여, 2018. 1. 1.부터 2019. 10. 15.까지 총 37일의 초과 연차를 사용하고 누적합계 1일 10시간 이상의 지각을 한 사실을 확인하였다.

이 사건 규정 제51조는 산업기능요원의 휴가는 근로기준법의 규정에 의한다고 정하고, 병역지정업체의 장은 부득이한 사유로 근로기준법이 정하는 연간 휴가일수를 초과하여 휴가를 허가한 때에는 휴가 시작일부터 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 통보한 후 해당 초과기간만큼 연장복무를 시켜야 한다고 규정하고 있고, 제53조는 산업기능요원이 부득이한 사유로 지각·조퇴·외출 등을 할 때에는 사전에 별지 제6호서식의 복무상황부에 기재하여 병역지정업체의 장의 허가를 받아야 하며, 이를 허가할 때 병역지정업체의 장은 불가피한지 여부를 확인하고 복무상황부에 의하여 허가하여야 한다고 규정하면서, 이 경우 해당 시간에 대하여는 연장복무를 하도록 하고 그와 같은 연장복무에 대하여는 그 사유 발생일부터 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 연장복무일수를 통보하여야 한다. 그러나 원고는 C에게 근로기준법 및 취업규칙에서 정한 연간 휴가일수를 초과하여 휴가를 허가하면서 이를 피고 서울지방병무청장에게 통보한 적이 없었고, 지각 등을 허가하는 경우에도 이 사건 규정에서 정한 서식에 따라 C이 작성한 복무상황부에 의하지 않았으며, 관련하여 부가하게 되어 있는 연장복무일수도 피고 서울지방병무청장에게 통보하지 않아 이 사건 규정에서 정한 복무관리 통보의무를 위반하였다. 원고는 초과 근무시간이 초과 연차 휴가일수보다 많아 복무관리상 문제가 없다는 취지로 주장하나, 초과 휴가 사용에 따른 연장복무의무의 이행과 별개로 이 사건 규정에서 정한 통보는 정확하고 투

앞서 본 바와 같이 피고 서울지방병무청장은 2019. 1. 9. 병역법령에 따라 ‘2019년도 병역지정업체 등 실태조사 및 평가계획’을 수립하였는데, 위 계획은 “기본평가 시 명확한 평가기준에 의한 점수 부여”를 병역지정업체 평가에 관한 주요 방침으로 정하고, 이에 따라 이 사건 규정 [별표4]의 ‘실태조사 점검 및 평가표’의 기본평가 항목별로 점수부여 기준을 마련하였다(을가 제1호증). 그중 ‘복무사항’ 및 ‘행정사항‘ 분야의점수부여 기준은 아래 표와 같고, 음영 표시한 부분은 이 사건 평가에서 원고가 감점을 받은 사유 및 감점된 점수이다. 즉, 피고 서울지방병무청장은 이 사건 평가를 하면서 ’복무사항‘ 분야에서 ’개인별 복무상황부 기록부실‘로 5점, ’출·퇴근부 임의작성‘으로 10점, ’수기식 출·퇴근 관리‘로 5점 등 합계 20점을 감점하고, ’행정사항‘ 분야에서 ’신상변동통보 위반‘으로 1점, ’ 복무기록표 기록부실‘로 3점, ’출·퇴근부 누적관리 미흡‘으로 3점 등 합계 7점을 감점하였다(갑 제3호증). 앞서 본 바와 같이 복무기록표는 병역법 시행규칙 별지 제68호의 서식에 따라 전입, 파견(출장), 보직변경, 교육훈련, 기타 신상변동사항을 기록하는 자료이고, 출·퇴 근기록부는 이 사건 규정 제73조 제2호에 따라 개인별로 매일 파악한 출·퇴근기록을 기재하여 매월 출력 후 따로 관리하는 자료이며, 복무상황부는 이 사건 규정 별지 제6호의 서식에 따라 사전에 지각·조퇴·연가 등을 신청하고 병역지정업체의 장이 이를 허가 결재하여 그 근무상황 내역을 기록하는 자료로 각각 그 기재 내용과 용도가 다르다. 한편, 위 표의 세부기준은 출·퇴근부 관리에 관하여는 ’복무사항‘ 분야뿐 아니라 ’행정사항‘ 분야에서도 배점 항목을 두고 있는데, 이는 복무사항 분야가 ’근무상황 통제‘의 평가 대상으로 하는 반면 행정사항 분야는 ’부책관리 등의 적정성‘의 평가 대상으로 하는 점에 비추어, 복무사항의 분야에서는 출·퇴근부가 실제 출·퇴근 내역을 제대로 반영하고 있는지를, 행정사항 분야에서는 출·퇴근부가 이 사건 규정에서 정한 방식에 따라 매월 출력 후 따로 관리되고 있는지를 평가하는 취지로 보인다. 위와 같은 규정상 각 복무관리 자료의 성격 및 앞서 본 신상변동통보 관련 규정들에 비추어, 이 사건 평가에서 원고에 대하여 적용한 위 세부기준상 각 감점사유가 존재하는지 보면, 다음 4의 감점사유[합계 –4(=1+3)점]는 인정되지 않는 외에 1 ~ 3의 감점사유[합계 –23(= 5 + 10 + 5 + 3)점]는 모두 인정된다. 1 복무상황부 관리부실(-5점): 앞서 본 바와 같이 C은 2018. 1. 1.부터 2019. 10. 15.까지 총 37일의 초과 연차를 사용하고 누적합계 1일 10시간 이상의 지각을 하였으나, 원고는 C에게 위 초과 연차를 허가하면서 이를 피고 서울지방병무청장에게 통보한 적이 없었고, 지각 등을 허가하는 경우에도 복무상황부에 의하지 않았다. 따라서 복무상황부 관리부실의 감점사유가 존재하고, 그 위반회수 등 부실 정도에 비추어 감점 점수를 –5점으로 선택한 것은 위 기준을 벗어났다고 보이지 않는다. 2 출·퇴근부 미관리(임의작성, -10점), 수기식 출·퇴근관리(-5점): 피고 서울지 방병무청장이 이 사건 특별 실태조사 당시 원고의 사업장을 방문하여 제출받은 출·퇴근기록부는 자동 전산방식과 달리 그 정확성을 담보하기 어려운 수기 기재 방식일 뿐 아니라, 상당수가 실제 출·퇴근시간과 달리 임의로 작성된 것이었다. 즉, 원고는 C의 병역법위반 혐의에 대한 검찰수사 과정에서 위 출·퇴근기록부에 대하여 “원고 입장에서는 C의 출퇴근 시각을 정확히 알 수 없어 이를 정확히 알 수 없는 날은 10시 출근 19시 퇴근으로 기재하고, 연차를 사용한 것은 메신저 내용을 검토하여 확인 후 기재하여 출·퇴근기록을 제출했다”고 진술하였고, 해당 수사 검사 역시 자료를 검토한 결과 “대부분 9시 혹은 10시 출근, 6시 혹은 7시 퇴근으로 확인되는바 이를 객관적인 자료나 근거를 바탕으로 작성된 증거자료로 인정하기는 어렵다”고 보고하였다(갑 제25호증). 따라서 이 부분 감점사유는 모두 인정된다. 3 출·퇴근부 누적관리 미흡(-3점): 원고는 출·퇴근관리부를 이 사건 규정에서정한 방식에 따라 매일 작성하여 매월 출력 후 따로 누적하여 관리하지 않고, 이 사건 특별 실태조사 과정에서 한꺼번에 작성한 것으로 보이므로, 이 부분 감점사유는 인정된다. 4 신상변동통보 위반(-1점), 복무기록표 기록부실(-3점): 이 부분 감점사유는 원고가 복무기록표에 C의 신상변동을 제대로 기록하지 않고, 이를 피고 서울지방병무청장에게 통보하지도 않았다는 것이다. 따라서 피고 서울지방병무청장이 주장하는 바와 같이 C이 병역법 제40조 제2호의 신상변동 사유인 “편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우”에 해당한다면, 원고가 이를 기록하거나 통보하지 않았으므로 위 감점사유는 모두 인정된다. 앞서 본 병역법 제39조 제5항의 위임을 받아 산업기능요원이 복무할 해당분야 등 복무에 관하여 정한 병역법 시행령 제83조 제1항, 제88조 제1항, 제3항에 의하면, 산업기능요원은 편입 당시 해당 직무 분야에의 복무 외에 다른 직무를 겸할 수 없고, 교육기관에서의 수학 금지의무를 위반한 경우에는 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 것으로 간주된다. 한편, 이 사건 규정 제37조 제1항 제3호는 산업기능요원은 연구 및 제조·생산 분야에 성실히 복무하여야 하며, 병역법 시행령에 따라 편입 당시 연구분야 및 제조·생산분야가 아닌 사무관리, 영업업무 등의 겸직을 할 수 없다고 규정하고 있다. 이러한 규정들과 함께 산업을 육성하고 지원하기 위하여 병역지정업체의 해당 분야에서 복무함으로써 병역의무를 이행하는 산업기능요원 제도의 취지를 종합하면, 소프트웨어 개발업체의 산업기능요원이 편입 당시 해당 분야인 정보처리 연구·개발분야에 복무하지 않고 그와 관계가 없는 사무관리 등 업무를 수행한다면 편입 당시 해당 분야에 복무하지 않은 것으로 볼 수 있을 것이다. 다만, 이 사건 규정 제36조 제2항에 의하면, 해당 분야의 필요적 부수행위를 일시적으로 수행하는 경우에는 해당 분야에 복무한 것으로 인정된다. 피고 병무청장은 C이 의무복무기간 중 총 29회에 걸쳐 28시간 동안 원고의 직원 채용면접에 면접관으로 참여한 한 것과, 앞서 본 바와 같이 초과 연차 사용 및 지각으로 38일간 결근한 것은 해당 분야 미복무에 해당한다고 주장한다. 그러나 원고는 소규모 회사로서 소프트웨어 개발자와 다른 분야 직원들의 협업이 상시 이루어지는 업무 특성상 C과 같은 개발자들이 골고루 채용절차에 참여하여 정보처리 분야에 관한 지원자들의 이해도를 검증하거나 지원자들에게 기술을 소개하는 업무를 한 것이므로, 이와 같은 면접관 업무가 연구개발 업무와 관련이 없다고 보기 어렵다(갑 제25호증, 관련 형사사건에서도 C의 해당 분야 미복무 혐의 및 원고의 신상변동통보의무 위반 혐의에 대하여 이와 같은 취지에서 무혐의처분이 내려졌다). 또한 병역법 제40조는 신상변동 사유로 ’해당 분야 미복무‘(제2호)와 구별하여 ’통산 8일 이상의 무단결근‘(제3호)을 규정하고 있는바, C의 무단결근이 인정될 경우 제3호에 따른 신상변동에 해당하는 것은 별론으로 하고, 원고의 허가를 받은 초과 연차 사용만으로 제2호의 신상변동을 인정하기는 어렵다. 따라서 이 부분 감점사유는 인정되지 않는다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 규정 [별표5]는 수시평가의 감점기준으로 “훈령에 규정된 통보의무 미준수”의 경우에는 통보의무 위반건수에 따라 1건은 5점, 2건은 10점, 3건 이상은 20점을 감점하도록 정하고 있다. 그런데 원고는 위 다)항에서 본 바와 같이 피고 서울지방병무청장에게 C에 대한 초과 연차휴가 허가 등을 통보하지 않아 이 사건 규정상 통보의무를 준수하지 않았고, 초과 연차휴가 허가의 통보의무는 원고가 초과 연차휴가를 허가할 때마다 발생하여 휴가 시작일부터 14일 이내에 이행되어야 하는 것으로 이를 위반할 때마다 위반건수가 산정된다(원고는 위 통보의무가 누적하여 1년에 한 번 발생한다고 주장하나 이유 없다). 따라서 위 기준에 따르면, 원고가 C에게 3회 이상 초과 연차를 허가하고도 이를 피고 서울지방병무청장에게 통보하지 않은 것은 20점의 감점사유에 해당한다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 규정 [별표5]는 “민원야기 또는 불미스런 사항이 언론보도된 경우”를 감점사유로 정하고 있는데, 그 상위 위임법령으로서 실태조사에 관한 사항을 정한 병역법 시행령 제93조는 지방병무청장은 “복무실태, 신상변동 통보 등 자원관리 실태, 병역지정업체의 선정취소 사유 해당 여부 및 관계 서류의 비치상태 등의 점검”을 위하여 실태조사를 실시할 수 있고(제1항), 실태조사 시 병역지정업체의 복무관리 실태 등을 평가할 수 있다고 정하면서(제2항), 그 평가방법과 기준은 이 사건 규정에 위임하고 있다(제3항). 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하는데(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 등 참조), 위 상위 법령의 입법 목적과 내용 및 법률합치적 해석 원칙에 비추어 볼 때, 이 사건 규정 [별표5]의 “민원야기 또는 불미스런 사항이 언론보도된 경우”는 민원야기나 언론보도 내용의 진위와 상관없이 인정되는 것이 아니라 실제 병역지정업체의 부실한 복무관리 실태가 원인이 되어 민원을 야기하거나 언론에 보도된 경우에만 한정하여 인정된다고 해석하는 것이 타당하다. 또한 부실한 복무관리 실태가 민원이나 언론보도 등 사회적 물의를 일으킬 정도인 경우 이를 평가에 고려하도록 하는 것은, “실태조사 시 복무관리 실태 등을 평가할 수 있다”면서 그 평가기준을 이 사건 규정에 위임한 병역법 시행령 제93조 제2, 3항의 위임범위를 벗어난다고 보기 어렵다. 따라서 위 규정은 상위 법령의 위임 범위 내에서 법률합치적 해석이 가능하므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없고, 위 규정을 적용한 감점사유(민원유발 –5점 및 언론보도 –10점) 역시 인정된다.

위

내지 바)항에 의하면, 이 사건 평가의 감점사유 중 합계 4점에 해당하는 행정사항(신상이동통보, 복무기록표 기록부실)을 제외한 나머지 감점사유는 모두 인정된다. 위 인정되지 않는 감점 4점을 원고의 종합점수 43점에 더하더라도 47점으로 이는 합격기준인 60점에 13점이나 미달하는바, 이 사건 평가 결과 및 이에 따른 이 사건 불합격 판정이 병역법령 및 피고들이 정한 기준을 벗어났다거나 부당하다고 보기는 어렵다.

산업기능요원 제도는 현역병 및 사회복무요원 제도와 마찬가지로 병역법에 근거를 두고 병역의무의 대체복무 형태로서 인정되는 것으로서 그 의무복무기간을 마침으로써 병역의무를 이행한 것이 되므로, 복무관리 소홀 또는 산업기능요원 스스로의 복무부실로 인해 제도의 취지가 훼손되는 것을 방지하고 병역의무 이행의 공정성과 형평성을 유지하기 위하여 엄격한 복무실태 점검 및 관리의 필요성이 있다. 이러한 견지에서 인원배정제한 처분은 산업기능요원 제도를 이용하여 이루어지는 병역의무자의 병역면탈 행위와 병역지정업체의 병역자원 임의 활용을 방지하여 산업기능요원 제도를 정상적으로 운영하고 국민의 병역제도에 대한 신뢰를 제고하기 위한 방편인바, 그로써 달성하고자 하는 공익은 산업기능요원의 근로복지나 해당 병역지정업체의 운영상 편의 등 사익보다 더 중대하다고 보아야 한다. 더욱이 C은 2017. 10. 23. 산업기능요원 으로 편입되기 전인 2014. 12. 1. 이미 원고 회사에 입사하여 근무하고 있었고(갑 제25호증), 편입 전 등기 임원으로서 최고기술책임자로 근무했다는 점이 알려져 산업기능요원 제도를 남용하고 있다는 의혹을 받기까지 하였는바(을가 제2호증), 이러한 C의 근무 경력과 원고 회사와의 관계를 고려하면 그 복무관리 위반행위에 대한 제재의 필요성은 더욱 높다. 이에 반하여 이 사건 처분으로 인하여 원고가 얻는 불이익은 산업기능요원의 인원배정이 제한됨으로써 인력 고용의 편의가 다소 감소되는 것으로서 원고로서는 여전히 민간에서의 통상적인 채용절차를 거쳐 근로자를 고용할 수 있어 그 영업의 자유가 본질적으로 침해되거나 재산상 불이익이 현저하다고 보이지도 않는다. 설령 원고가 자신의 복무관리의무 위반 사실을 인지하지 못하였다 하더라도, 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못했다고 하더라도 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).

그밖에 피고는 이 사건 평가가 평가기간을 준수하지 않고 기존의 기본평가결과를 변경하는 등 절차를 위반하였으므로, 이에 기초한 이 사건 처분도 위법하다고 주장하나, 그와 같은 사정만으로 이 사건 평가가 무효라거나 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아닐뿐더러, 이 사건 평가가 어떠한 절차를 위반하였다고 보기도 어렵다. 즉, 병역법 시행령 제93조는 실태조사는 필요한 경우 수시로 실시할 수 있다고 정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고 서울지방병무청장은 2019. 1.경 병역법령에 따라 수립한 병역지정업체 실태조사 및 평가계획에서 민원유발업체에 대한 특별 실태조사는 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 실시하기로 한 뒤 2019. 9.경 원고에 대한 민원 제기 및2019. 10.경 언론 보도를 계기로 위 계획기간 내인 2019. 10.경부터 2019. 11. 4.까지 이 사건 특별 실태조사를 하였다. 그런데 위 조사 결과 수시평가 감점요소가 확인되었을 뿐 아니라, 기존 2019. 5. 21.자 기본평가(을가 제11호증)에서 간과한 복무부실이 발견되어 이를 반영하여 2019. 10. 31. 기본평가를 다시 한 후 2019. 11. 4. 수시평가를 포함한 종합평가를 하게 된 것이다. 이와 같은 이 사건 평가의 경위에 비추어 여기에 그 효력을 상실케 할 만한 어떠한 절차 위반이 있다고 보기는 어렵다(원고가 평가기간 위반의 근거로 드는 이 사건 규정 제65조는 대외적 구속력 없는 훈시규정에 불과하다).