서울행정법원 2021. 11. 18. 선고 2020구합74863 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 기재와 같다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등).

따라서 회사의 임원이라 하더라도, 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다.

그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다.

특히 대규모 회사의 임원이 전문적인 분야에 속한 업무의 경영을 위하여 특별히 임용되어 해당 업무를 총괄하여 책임을 지고 독립적으로 운영하면서 등기 이사와 마찬가지로 회사 경영을 위한 의사결정에 참여하여 왔고 일반 직원과 차별화된 처우를 받은 경우에는, 이러한 구체적인 임용 경위, 담당 업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 충분히 참작하여 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는지를 가려야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 갑 제13, 14, 16, 19 내지 21호증, 을나 제2, 8, 10 내지 12호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 참가인을 원고의 근로자로 인정할 만한 증거가 부족하고, 오히려 참가인은 상법 제395조에 따라 일반적으로 회사의 대표권한이 있는 명칭으로 인정되는 부사장 직함을 사용하였을 뿐 아니라, 실질적으로도 상당한 재량권을 갖고 원고의 사무를 위임받아 처리하는 지위에 있었다고 판단된다.

그러나 한편으로 처분문서라 할지라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실을 인정할 수도 있는 것이므로(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결 등), 원고와 참가인 사이의 실질적인 계약관계가 반드시 이 사건 근로계약서의 기재내용과 일치한다고 단정할 수는 없다.

그러나 ① 위임계약은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙하면 효력이 생기는 것이고(민법 제680조), 나아가 그 사무의 개수가 둘 이상이어야 한다거나, 그 사무의 범위가 회사 경영 전반에 미칠 것을 요하지 않는 점, ② 위임의 경우에도 반드시 위임사무의 종료를 기다려서 그 사무의 완성도에 맞추어 개별적으로 책정한 보수를 지급하여야 하는 것이 아니고, 일정한 보수를 정하여 기간별로 지급할 수도 있는 점(민법 제686조 제2항), ③ 위임사무의 처리에 관한 필요비는 위임인이 부담하여야 하므로(민법 제688조 제1항), 위임인이 수임인에게 위임사무의 처리에 필요한 물품을 제공하는 방법으로 필요비를 부담할 수 있는 점, ④ 수임인도 위 임인의 승낙이나 부득이한 사유 없이 제삼자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못하는 점(민법 제682조 제1항) 등을 감안하면, 앞서 참가인이 들고 있는 사정들만으로는 참가인의 지위가 근로자인지 수임인인지 구분하기 어렵다.

그러나 ① 이 사건 근로계약서에 근무시간은 '09:00 ~ 18:00'로, 근무장소는 '원고가 발령하는 근무지'로 각 기재되어 있고, 일일근태보고서에도 원고의 출근 여부가 기록되어 있기는 하나(을나 제2호증), 한편 위 보고서에 다른 임·직원들은 출근 시각까지 기재되어 있는 반면, 대표이사나 부사장인 원고의 출근 시각은 전혀 드러나 있지 않은바, 원고가 여느 직원과는 달리 참가인의 근무시간이나 근무장소를 엄격하게 통제하지 않았다고 보이는 점, ② 이 사건 근로계약서에 '이 계약서에 명시되지 않은 사항은 취업규칙 및 근로기준법에 따른다'라고 기재되어 있으나, 실제로 참가인에게 원고의 취업규칙을 적용한 사례는 확인되지 않는 점, ③ 참가인이 원고와 사이에 계약기간 동안 오로지 원고의 업무만을 수행할 것을 약정하였는지, 아니면 단지 참가인이 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하기 위하여(민법 제681조) 원고의 업무에 전념한 것인지 여부를 가릴 만한 증거가 없는 점 등을 고려하면, 참가인의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

그런데 을나 제8, 11, 12호증의 각 기재에 의하면 참가인이 '홍보 업무'에 관하여 대표이사에게 각 일자별 최종 관중 수, 총 입장료 수입, 사업 매출 현황 및 비용을 보고한 사실은 인정되나, 수임인도 위임인에게 위임사무의 처리상황과 전말을 보고할 의무가 있는 것이므로(민법 제683조), 위 사실만으로는 참가인이 근로자의 지위에서 원고의 업무 감독을 받았다고 볼 수 없고, 위 각 증거를 나아가 살펴보더라도 원고 대표이사가 참가인에게 관중 수 증대의 중요성을 상기시키는 내용만 보일 뿐, 관중 수를 증대시킬 방법을 구체적으로 지시하였다고 보이지 않으므로, 참가인이 원고로부터 업무에 관한 상당한 지휘를 받았다고 보기도 어렵다.

이에 대하여 참가인은, 참가인이 결재한 위 ①항 기재 각 서류들은 모두 '홍보 업무'에 한정된 것들이고, 그마저도 참가인이 단 한 번도 반려하지 않고 형식적으로 결재하였으며, 위 각 서류의 최종결재권한은 결국 원고 대표이사에게 있었다는 취지로 반박한다.

그러나 ① D 흥행사업을 주목적으로 하는 원고의 입장에서는 '홍보 업무' 자체가 목적사업의 근간을 이루는 부문이라고 볼 수 있는 점, ② 참가인이 위 각 서류의 결재를 반려하지 않았다고 하여 그 서류를 반려할 권한조차 없었다고 보기 어려운 점, ③ 원고 대표이사가 참가인이 결재한 서류에 대하여 최종결재를 거부할 권한을 보유하였다는 사정만으로는 실제로 원고가 참가인의 업무 과정을 상당한 정도로 지휘·감독하였다고 보기도 어려운 점, ④ 따라서 참가인이 적어도 '홍보 업무'에 관하여는 폭넓은 재량권을 행사하여 해당 업무를 총괄하고, 다만 앞서 살핀 바와 같이 일일 관중 수 또는 입장료 수입 등 업무 처리의 결과에 관하여 원고의 평가를 받았던 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 위와 같은 참가인의 반박도 수긍하기 어렵다.

이와 달리 참가인이 원고의 근로자에 해당한다는 전제에서 이 사건을 나아가 살피건대, 대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하므로, 단지 징계절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 그 처분이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다64833 판결 등).

갑 제2, 17호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 직무정지처분으로 인하여 참가인은 2019. 10. 30. 이후로 사무실 출입이 금지되었고, 금지기간 동안의 급여를 지급받지도 못하였는바, 이는 취업규칙 제82조 제6호에서 징계처분의 종류 중 하나로 정한 '정직'의 효과와 유사해 보인다.

그러나 갑 제4, 8, 11, 17, 18호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 취업규칙 제79조 제1항 제3호, 제2항 및 제5항은 "해당 직원이 계속 근무하는 경우 업무에 차질이 생길 것으로 판단되면, 최종 결정이 이루어질 때까지 해당 직원에게 자택대기를 명할 수 있고, 특히 그 자택대기가 해당 직원의 귀책사유로 인한 경우에는 대기기간 동안의 임금을 지급하지 아니한다"라는 취지로 규정하는 점, ② 원고는 참가인이 F 전 대표이사의 옥중경영에 연루되었고 회사의 기밀자료를 유출한 의혹이 있다는 이유를 들어 이 사건 직무정지처분을 한 점, ③ 위 처분에 따른 직무정지기간 동안에 H단체에서 옥중경영에 관한 조사를 진행한 점, ④ 위 조사에서 참가인이 옥중경영에 관여한 사실은 밝혀지지 않았으나, 그동안 원고는 별도로 자체 조사를 시행하여 참가인이 ⅰ) 회사 기밀자료 유출, ⅱ) 사내 회의 내용 부당 녹음, ⅲ) 구단 임·직원 관련 허위사실 유포, ⅳ) 직무정지기간 중 사무실 무단출입 등의 비위 행위를 범하였다고 결론을 지은 후, 2020. 1. 15. 참가인과 사이의 계약관계를 종료하는 최종 결정을 내린 것인 점 등을 감안하면, 이 사건 직무정지처분은 참가인과 관련한 의혹이 규명되기 전까지 참가인에게 업무를 맡기는 것이 부적당하다고 보아 잠정적으로 참가인을 업무에서 배제시키는 조치로서, 그 본질은 '임금을 지급하지 아니하는 자택대기명령'으로 볼 수 있다.

그런데 원고의 취업규칙에서는 제79조의 '자택대기명령'을 제82조의 징계처분과 구분하여 규정하고 있으므로, 결국 이 사건 직무정지처분은 징계처분이 아닌 인사명령의 일종에 해당한다 할 것인바, 설령 이 사건 재심판정의 지적과 같이 원고가 참가인에게 불이익을 가하는 이 사건 직무정지처분을 하기에 앞서 징계절차를 거치지 않았다고 하더라도, 이로써 이 사건 직무정지처분이 위법하다고 할 수 없다.

참가인은 근로자에 해당하지 아니하므로, 근로기준법 제28조 제1항에 따라 노동위원회에 구제신청을 할 수 있는 적격을 갖추지 못하였고, 설령 참가인을 근로자로 보더라도 이 사건 직무정지처분은 징계절차를 요하지 않는 인사명령이므로 징계절차의 흠결을 이유로 들어 이를 위법하다고 볼 수도 없다.

그렇다면 위와 다른 결론을 내린 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장낙원(재판장) 신수빈 정우철