서울행정법원 2024. 6. 19. 선고 2023구단72793 판결

원고는 2021. 1. 19. 전남 완도군 B에 있는 C 식당(이하 '이 사건 식당'이라 한다)에서 주방장으로 근무하였다.

원고는 2022. 6. 17. 이 사건 식당 주방에 있는 반죽기를 청소하던 중 반죽기 날에 오른쪽 팔이 끼어 절단되는 사고를 당하였다.

원고는 2022. 7. 1. 위 사고로 입은 부상에 관하여 피고에게 요양승인을 신청하였으나, 피고는 2022. 8. 23. 원고가 이 사건 식당 사업주의 외삼촌으로서 근로계약상 기본급 이외에 월매출이 2,500만 원이 넘을 경우 40%를 추가지급받기로 하였고, 일정한 임금이 고정적으로 지급된 것이 아니라 사업주가 임의로 지급하는 대로 받았으며, 4대 보험이 가입되지 않고 근로소득세도 납부하지 않은 사정 등에 비추어 보면, 원고는 근로자가 아니라 친족인 사업주와 이 사건 식당을 공동으로 운영하여 발생한 수익을 나누어 갖는 사업자로 판단된다는 이유로 위 요양신청을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

원고는 이에 불복하여 심사청구를 제기하였으나 2023. 1. 5. 기각결정을 받았고, 2023. 2. 7. 재심사청구를 하였으나, 2023. 6. 14. 청구기각의 재결을 받았다.

원고의 청구원인 주장의 요지

관계 법령

판단

산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 '근로기준법에 따른 근로자'를 말한다고 정하고 있다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조).

앞서 든 증거, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 다음의 사실이나 그로부터 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 식당에 근로를 제공한 것으로 인정되므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보아야 한다.

원고는 2021. 1. 20. 이 사건 식당 사업주와 근로계약서를 작성하였다. 위 계약서에는 근로의 내용, 근로계약기간, 근무장소, 근무시간, 근무일과 휴무일 및 임금의 액수와 지급방법이 구체적으로 기재되어 있었다. 원고가 이 사건 식당의 공동사업주임에도 굳이 위와 같은 근로계약서를 작성하여야 할 특별한 이유를 인정할 자료도 없다.

이 사건 식당의 사업자등록을 비롯한 각종 제세공과금 및 위생점검 등의 업무는 사업주가 책임진 것으로 보이고 원고는 이에 관여하지 않은 것으로 보인다. 원고는 오로지 위 근로계약에 근로의 내용으로 기재된 음식의 조리 업무만을 하였고, 그 근로시간과 휴일도 위 근로계약으로 약정된 바에 따랐다.

피고는 매출액이 일정액을 넘을 경우 매출액의 일정비율을 성과급으로 지급하는 점을 들어 공동사업자의 지위에 있다고 주장하나, 통상 식당의 매출은 조리사의 실력에 좌우되는 경우가 많으므로, 매출액이 일정액을 넘는 경우 식당 조리사에게 그 매출액에 비례하는 성과급을 지급하는 것이 이례적이라고 볼 수는 없다.

원고가 사업주로부터 받은 금원이 일정한 액수가 고정적으로 지급된 것은 아닌 것으로 보이기는 하나, 원고가 사업주로부터 받은 돈은 근로제공의 대가 이외에 다른 성격을 가질 수 없는 이상, 그 지급주기나 횟수의 비일관성만으로 원고의 업무가 근로제공이 아니라고 볼 수는 없다.

그 밖에 원고가 이 사건 식당에서 근무를 하면서 스스로의 계산과 책임에 따라 이윤을 창출하거나 사업소득을 얻었다고 볼만한 자료가 없다.

그럼에도 피고는 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 처분을 하였으니, 위 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.