서울행정법원 2024. 1. 18. 선고 2023구합61509 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 이 사건 처분에 대해 심사청구 및 재심사청구를 거쳐 이 사건 소를 제기하였으나, 심사청구 제기기간을 지키지 못하여 심사청구가 각하되었다. 따라서 이 사건 소 역시 제소기간을 지키지 못한 것으로 부적법하다.

피고가 2021. 10. 1. 원고의 영업소 또는 사무소인 이 사건 요양원으로 이 사건 처분서를 발송하였고, 이 사건 요양원에서 2020. 9.경부터 2022. 7.경까지 근무한 공익근무요원 F이 2021. 10. 6. 위 처분서를 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그러므로 처분상대방인 원고는 그 주소지인 이 사건 요양원에 처분서가 송달된 날인 2021. 10. 6. 이 사건 처분이 있음을 알았다고 추정되고, 제출된 증거들만으로는 원고가 며칠이 지난 후에 비로소 위 처분이 있었음을 알게 되었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 객관적인 증거가 없다.

이에 대하여 원고는 F에게 위 처분서의 수령권한을 부여한 사실이 없으므로 송달 자체가 부적법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 행정절차법 제14조 제2항은 ‘송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원ㆍ피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 ’사무원 등‘이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다’고 규정하고 있다. 그리고 이러한 보충송달에 있어 수령대행인이 될 수 있는 사무원이란 구체적인 고용관계가 없다고 하더라도 평소 본인을 위하여 사무 등을 보조하는 자에 해당하면 충분하므로(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다53822 판결 등 참조), 이 사건 요양원에서 공익근무요원으로 근무한 F은 위 처분서를 수령할 수 있는 사무원에 해당한다고 봄이 타당하다.

결국 원고는 2021. 10. 6. 이 사건 처분이 있음을 알았다고 보아야 하는데, 이 사건 심사청구가 그때부터 90일을 경과한 후인 2022. 1. 5. 제기되었음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 원고가 심사청구에 관한 결정통지를 받은 때부터 90일 이내에 재심사청구를 하고, 재심사청구에 관한 결정통지를 받은 때부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였다고 하더라도, 이 사건 소는 행정소송법에서 정한 제소기간을 지나서 제기되었다고 보아야 하고, 달리 위 기간을 준수하지 못한 데에 원고에게 책임질 수 없는 사유가 있었다고 인정하기도 어렵다.

이 사건 소는 행정소송법상 90일의 제소기간을 준수하지 못하였으므로 부적법하다(다만, 예비적으로 아래 3.항에서 이 사건 처분이 적법한지 여부에 관하여 본다).

다음과 같은 이유로, 이 사건 처분은 적법하고, 위 처분에 원고 주장과 같은 실체적, 절차적 위법이 있다고 보이지 않는다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제51조 제4항은 ‘근로기준법 제60조 제1항부터 제5항에 의한 연차 유급휴가 등 공단 이사장이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 위 휴가시간을 근무시간으로 인정한다’고 규정하고 있다. 그리고 위 고시의 위임에 따른 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(2018. 1. 12. 국민건강보험공단공고 제2018-13호) 제12조 제1항 제1호 가목은 직원 1인의 월 기준 근무시간에 근로기준법 제60조 제1항부터 제5항에 의한 연차 유급휴가와 관련하여 1일 최대 8시간을 포함하도록 정하였다.

위 규정에 비추어 살피건대, 요양보호사 D는 2018. 12.경 근로기준법상 연차 유급휴가를 1일 초과하여 사용하였고, E은 2019. 7.경 근로기준법상 연차 유급휴가를 2일 초과하여 사용하였음에도, 원고가 위 기간을 월 기준 근무시간에 모두 포함하여 근무인원을 계산한 후 장기요양급여비용을 청구하고 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그런데 D, E이 사용한 연차 유급휴가 중 근로기준법상 연차 유급휴가 기간을 초과한 부분은 근로기준법에 따른 유급휴가가 발생하지 아니하였음에도 근로자와 사용자의 합의로 연차 유급휴가를 사용하는 것이므로, 그 본질은 사용자가 임의로 부여한 유급휴가에 해당할 뿐이다. 그러므로 명시적인 규정이 없는 이상, 위와 같이 임의로 부여한 유급휴가를 월 기준 근무시간에 포함하여 근무인원을 산정할 수 없고, 이와 같이 해석하는 것이 해당 장기요양기관의 양적·질적 서비스가 인력배치기준에 따라 적절히 제공될 수 있도록 장려 내지 강제하기 위하여 장기요양급여비용을 대상 월의 근무인원과 인력배치기준 충족여부를 기초로 산정하도록 한 노인장기요양보험법의 취지에 부합한다.

한편, 이 사건 처분은 원고가 위 종사자들에게 임의로 연차 유급휴가를 부여한 것을 문제 삼는 취지가 아니라 위 종사자들이 휴가로 인해 실제로 근무를 하지 아니하였음에도 그 시간을 월 기준 근무시간에 포함하여 장기요양급여비용을 부당하게 지급받았다는 취지이다. 따라서 원고 주장처럼 위 종사자들이 휴가를 사용해야 할 긴급한 사정이 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 종사자들이 실제로 이 사건 요양원에서 근무하며 월 기준 근무시간을 충족하였다고 인정할 수는 없다.

원고는 3일의 범위 내에서 미발생 연차를 월 기준 근무시간에 포함할 수 있다는 취지로 관련 규정이 개정되었다고도 주장한다. 살피건대, 이 사건 처분 후 시행된 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(2021. 12. 24. 국민건강보험공단공고 제2021-2호)은 제12조 제1항 제1호 사목에서 대표자와 종사자 간 사전 합의한 경우, 종사자의 요청에 의한 경우 및 돌봄 공백이 발생하지 않는 경우의 요건을 모두 충족하면, 3일 이내의 범위에서 미발생 연차를 월 기준 근무시간으로 인정할 수 있다는 규정을 신설하였다. 그러나 법령이 개정된 경우 개정 법령의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 입법자의 형성 재량에 맡겨진 사항이므로, 개정 법령의 입법자가 개정 법령을 소급적용하도록 특별한 규정을 두지 않은 이상, 그 개정 전에 발생한 사항에 대하여는 개정 법령이 아니라 개정 전의 구 법령을 적용하는 것이 원칙이다. 따라서 이 사건에는 장기요양급여 제공행위 당시에 시행된 법령 등이 적용되어야 하고, 이에 따라 장기요양급여비용 부당청구 여부를 결정하여야 한다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 고시 제49조 제1항은 ‘급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간은 [해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간]으로 한다’고 규정하고 있고, 제51조 제1항은 ‘근무인원 1인으로 계산하기 위해서는 직원 1인은 휴게시간을 제외하고 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실 근무하여야 한다’고 규정하고 있으며, 제60조 제1항, 제5항은 ‘노인요양시설의 야간직원배치 가산은 야간(22시부터 다음날 6시)에 요양보호사 또는 간호(조무)사 1명 이상이 근무한 경우 가산하고, 장기요양기관의 장은 위 야간직원배치 가산금을 야간에 근무한 종사자에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있다.

을 제2 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 원고와 대다수의 요양보호사들 사이에 체결된 근로계약서에 의하면, 요양보호사는 ‘야간 근무의 경우 01:00~03:00(2시간) 또는 22:00~23:00, 01:00~02:00 등 자율적으로 연속적이지 않아도 2시간을 쉬어야 한다’는 등의 취지가 기재되어 있다. ② 요양보호사 G은 ‘요양보호사 3명이 돌아가며 2시간씩 쉬었고, 쉬는 시간은 23:00부터였다’라고 진술하였고, H는 ‘야간 휴게시간은 2시간이고, 휴식을 23:00부터 05:00 사이에 요양보호사실에서 실시한다’고 진술하였으며, I는 ‘23:00, 24:00 지나서부터 쉴 수 있는 공간인 탈의실에서 교대로 쉬었다’고 진술하였으며, 다른 요양보호사들의 진술도 위 각 진술의 취지와 크게 다르지 않다. ③ 원고는 ‘야간 근무자들에게 연속적이지 않더라도 2시간의 휴게시간을 사용하여 달라고 하였고, 휴게시간에는 자율적으로 휴게를 갖도록 지시하였다(외부출입 가능). 위와 같이 지시한 이유는 야간근무시간을 6시간으로 계산하여 야간수당을 줄이기 위해서이다’는 내용의 사실확인서를 작성하였다. ④ 요양보호사 H 등은 2021. 4.경 원고로부터 야간근무일에 6시간만을 근무한 것으로 야간수당을 지급받았다. ⑤ 원고는 2018년경부터 2021년경까지 총 25개월에 걸쳐 위 요양보호사들이 야간근무시간인 22:00 전에 1시간, 그 이후에 1시간의 휴게시간을 가졌다고 신고하여 야간배치 가산을 적용받았다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 요양원의 요양보호사들은 22:00부터 다음날 06:00 사이의 야간근무시간에 2시간 동안 자유로운 휴게시간을 가졌다고 봄이 타당하고, 제출된 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 나아가 원고도 이 사건 소송에서의 주장과 달리 위 요양보호사들에게 6시간에 해당하는 야간직원배치 가산금만을 지급한 것으로 보인다. 그런데도 원고는 피고에게 위 요양보호사들이 22:00부터 06:00까지 7시간을 근무한 것으로 근무인원을 산정하였으므로, 원고는 야간직원배치 가산기준을 위반하여 이 부분 장기요양급여비용을 청구하고 지급받았다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

행정조사기본법 제17조 제1항에 의하면, 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 출석요구서, 보고요구서ㆍ자료제출요구서, 현장출입조사서를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하나, 다만 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우 등에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서 등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다.

위 규정에 비추어 보건대, 요양기관에 대한 현지조사는 그 특성상 요양기관이 제출하는 자료와 관계인의 진술에 의존하여 이루어지는 점, 따라서 만약 현지조사 예정사실을 미리 통지하거나 혐의 사실을 사전에 고지하는 경우 요양기관은 관련 자료를 소급하여 작성하거나 관계인들의 진술을 맞추는 방법으로 현지조사의 목적을 달성할 수 없도록 할 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 현지조사는 행정조사기본법 제17조 제1항에서 정한 사전통지 등의 예외에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김순열(재판장) 김웅수 손지연