서울행정법원 2025. 4. 10. 선고 2024구합1191 판결

참가인은 원고가 운영하는 D회사(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 2022. 7. 11. 입사하여 기술직으로 근무하였다.

참가인은 원고로부터 2023. 6. 12. 자 부당해고를 당하였다며 구제신청을 하였고, 경기지방노동위원회는 이 사건 사업장의 상시 사용하는 근로자 수가 5명 미만이라는 이유로 참가인의 구제신청을 각하하였다.

그러나 중앙노동위원회는 2024. 1. 16. 초심판정에서 인정한 근로자들 외에 E, F의 근무내역까지 고려할 때 이 사건 사업장은 상시 사용하는 근로자 수가 5명 이상이므로 근로기준법이 적용된다는 전제 하에, 원고가 참가인을 해고하면서 서면으로 해고의 시기와 사유를 명시하지 않은 것은 근로기준법 제27조를 위반한 부당해고에 해당한다고 보아 초심판정을 취소하고 참가인의 구제신청을 인용하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

원고의 주장

관련 법리

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장인 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 되어 있으며(같은 조 제2항), 이때 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 방법은 대통령령으로 정하도록 되어 있다(같은 조 제3항). 그 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1], 제7조의2 제1항 등 규정에 따르면, 해고사유의 서면통지의무에 관한 근로기준법 제27조의 경우 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대해서는 적용상 예외가 인정되는데, 그 경우 상시 사용하는 근로자의 수는 해당 사업 또는 사업장에서 적용 여부가 문제되는 근로기준법상의 사유(여기에서는 해고사유의 서면통지의무) 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 되어 있다.

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조).

판단

이 사건 사업장의 상시 근로자 수 산정기간은 2023. 5. 12.부터 2023. 6. 11.까지인데(이하 ‘이 사건 산정기간’이라 한다), H, I이 이 사건 산정기간 동안 이 사건 사업장에 근무하였고, 참가인은 이 사건 산정기간 중 최소한 2023. 5. 12.부터 2023. 5. 31.까지, J은 2023. 5. 23.부터 2023. 6. 2.까지, K, L은 2023. 6. 1.부터 2023. 6. 9.까지 각 이 사건 사업장에 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 참가인은 J의 경우 위 날짜 외에 2023. 5. 22. 및 2023. 6. 7. ~ 9.에도 이 사건 사업장에서 근무하였다고 주장하나, 참가인 스스로 노동위원회 심문회의에서 ‘J은 2023. 5. 23.부터 이 사건 사업장에 근무하였다’고 진술한 점, 원고는 J이 2023. 5. 23.부터 2주 정도 근무하였다고 주장하고 있는데, J이 위 2주 이후로도 이 사건 사업장에 계속 근무하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 을가 제8호증만으로 J이 참가인 주장 날짜에도 이 사건 사업장에 근무하였다고 보기는 어렵다.

아래 사정들에 의하면 E과 F는 이 사건 산정기간 동안 이 사건 사업장에서 상시 사용하는 근로자 수에 포함된다고 봄이 타당하다.

E과 F는 이 사건 사업장으로 출퇴근하였고, 이 사건 사업장의 업무 단체대화방에 포함되어 원고(또는 원고의 남편인 김임수)로부터 출장 지시 등을 받아 현장에 나가 빔프로젝터 설치, 수리 등 업무를 하였으며, 이에 관한 업무일지를 작성하여 원고에게 상시적으로 보고하였고, 이 사건 사업장 비상연락망에도 ‘부장’으로 포함되어 있는바, 근무내용 및 형태 등에 있어 이 사건 사업장의 근로자인 H, I 등과 차이가 없다. 나) 빔프로젝터 수리, 조립, 프로젝터청소, 정비 및 대여업 등을 목적으로 설립된 주식회사 G(이하 ‘G’이라고만 한다)이 이 사건 산정기간 동안 E과 F를 G의 근로자에 포함시켜 국민연금, 고용보험 등의 보험료를 납부하였고, 이들에게 급여를 지급한 사실은 인정된다. 이를 들어 원고는 원고가 협력업체인 G에 빔프로젝터의 수리 등을 요청하면 E과 F가 G의 지시를 받아 수리 등 작업을 수행한 것이므로 E과 F는 G의 근로자에 해당한다고 주장한다. 그러나 앞서 보았듯이 E과 F는 원고로부터 직접 빔프로젝터 수립 등에 관한 지시를 받고 그 결과를 보고한 것으로 보일 뿐, G로부터 별도의 지시를 받아 작업을 수행하였다고 볼 자료가 없고, 달리 G이 독자적인 영업활동을 하고 있다고 인정할 만한 사정도 제시되지 않은 점, 오히려 원고는 G의 유일한 사내이사로서 G의 대표자에 해당할 뿐만 아니라, G의 본점 주소지는 ‘수원시 장안구 M’으로 원고의 주소지와 동일한데다가, 이 사건 사업장의 홈페이지에는 이 사건 사업장의 상호명으로 ‘D × G’이라고 기재되어 있는 점, 이 사건 사업장의 근로자인 H은 G의 고용, 산재 관련 업무도 처리하였던 것으로 보이는 점(을가 제7호증 13쪽), 원고는 노동위원회 심문회의에서 협력업체 G에게 월말정산 방식으로 도급비를 지급한다고 진술하였는데, 원고 계좌 내역(갑 제4호증)에 의하면 월말이 아닌데도 상당 수 금액이 G로 출금되는 내역이 확인되어 위 진술에 배치될 뿐만 아니라(2023. 5. 2. 100만 원, 5. 9. 600만 원, 5. 10. 350만 원, 5. 17. 4,675,000원, 5. 26. 100만 원), G로부터 입금되는 내역도 상당 수 확인되는바(2023. 5. 15. 250만 원, 5. 17. 300만 원, 5. 18. 100만 원, 5. 26. 100만 원), 이는 원고가 이 사건 사업장과 G의 재무․회계 등을 구분하지 않고 운영하였기 때문으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 E과 F가 형식상으로는 별개 법인인 G의 근로자로 등재되어 있었다 하더라도, 실질적으로는 원고와 사이에 근로관계가 성립하였다고 볼 수 있거나, 적어도 이 사건 사업장과 G은 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 경제적, 사회적 활동단위를 구성한다고 봄이 타당하므로(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두57876 판결 등 참조), E과 F는 이 사건 사업장이 상시 사용하는 근로자에 포함된다.

결국 이 사건 사업장이 이 사건 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원은 114명[= (5명×8일) + (6명×10일) + (7명×2일)]이고,<각주1> 가동일수는 20일<각주2>이므로, 상시 근로자 수는 약 5.7명(= 연인원 114명 ÷ 가동일수 20일)이 된다.