수원고등법원 2022. 5. 12. 선고 2020나23529 판결

피고는 2015. 5. 12.경 소외 주식회사 BJ(이하 회사명에 ‘주식회사’ 기재를 생략한다)와 공동으로 하남시로부터 ‘D교 내진성능보강공사’(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급받았다.

이 사건 공사는 1 ‘교량 인상’, 2 ‘콘크리트 깨기 및 기존 교량 받침 제거’(이하 ‘깨기 공사’라고만 한다), 3 ‘받침교체’, 4 ‘교량 인하’의 순서로 진행되었고, 제1심 공동피고 C(이하 ‘C’이라고만 한다)이 이 사건 공사현장을 관리하였다(원고는 C이 피고를 대리하였다고 주장하는 반면, 피고는 C에 이 사건 공사 일체를 하도급하였다고 주장한다).

피고는 C을 통하여 이 사건 공사 중 교량인상·인하공사를 소외 E에, 받침교체공사를 소외 BK에 각 맡겼다(만약 C이 피고를 대리하여 계약을 체결하였다면 하도급계약이 될 것이나, C이 하도급자로 자기 계산에 따라 계약을 체결한 것이라면 재하도급계약이 될 것이다. 이하에서는 편의상 ‘하도급계약’이라고만 한다).

그러나 BK은 2017. 6. 18.경 전체 134개 교량 받침 중 40개 교량 받침만을 교체한 상태에서 공사를 중단하였고, 피고와 C은 남은 받침교체 공사를 수행할 업체를 새로 물색하였다.

원고는 E 측 소개로 2017. 7. 14. 이 사건 공사현장 대리인 G에게 소외 X 명의의 견적서(을 제38호증의 1)를 문자메시지로 보냈는데, 위 견적서상 공사대금은 ‘콘 깨기’(콘크리트 깨기의 준말로 보인다) 94개소 공사대금을 포함한 5억 1,858만 원(부가가치세 별도)이었다. 원고는 2017. 7. 26. G에게 다시 한번 X 명의의 견적서(을 제38호증의 2)를 문자메시지로 보냈는데, 거기에는 5억 1,858만 원(부가가치세 별도)에 포함되는 94개소 ‘콘 깨기’ 공사대금이 4,700만 원으로 기재되어 있었다.

2017. 7. 31. 원고는 C과 사이에 하도급인을 ‘피고’, 하수급인을 ‘X’, 공사대금을 ‘4억 8,000만 원’(부가가치세 별도), 공사완료일을 ‘2017. 10. 15.’로 하는 시공약정서(을 제2호증)를 작성하려 하였다. 그러나 원고는 하수급인란에 X 법인인감이 아닌 X 대표이사 BL의 개인도장을 날인하였고<1>, 피고는 하도급인란에 아예 날인하지 않아, 위 시공약정서는 완성되지 않았다.

원고는 2017. 10. 17.부터 2017. 12. 8.까지 사이에『AK, AL, AM이 이 사건 공사현장에서 슈<2> 설치를 위한 깨기 작업을 하였음을 확인함』이라고 기재된 작업확인서(갑 제15호증의 23 내지 36)의 확인자란에 자신의 이름을 기재하고 서명하였다.

한편 원고는 2013. 5. 10.경 건설업 사업자등록(상호: AA)을 하였다가 2017. 2. 13. 폐업한 적이 있는데, 이 사건 공사 계속 중인 2017. 10. 24. 재차 건설업 사업자등록(상호: AA, 개업일: 2017. 10. 17.)을 하였다.

원고는 건설업 사업자등록을 한 2017. 10. 24.경 피고와 사이에 하도급인을 피고, 하수급인을 원고, 공사완료일을 2017. 11. 15., 공사대금을 4억 8,000만 원으로 하되, 바지선 운영비, 폐기물처리비, 철근공급은 피고가 부담하기로 하는 시공약정서(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 시공약정서’라고 한다)를 2017. 8. 18.자로 소급하여 작성하고, 거기에 원고의 사업자등록증을 첨부하였다. 그런데 이 사건 시공약정서에도 공사명에 "D교 내진성능 보강공사 중 받침교체공사"라고만 기재되었을 뿐 종전 시공약정서(을 제2호증)와 마찬가지로 구체적인 하수급 공사 범위에 관한 기재는 없었다. 그리고 이 사건 시공약정서에는『원고는 현장에 투입되는 원고의 노무자나 재하수급인의 인적사항을 피고에게 제출하고, 피고는 모든 참여자(업체)에 대한 투입비를 직접 지급하며, 잉여 이익금은 AA(주)에게 입금하며, 피고에게 보고되지 않은 참여자(업체)의 미불발생시 원고가 모든 민·형사상 책임을 진다』는 내용의 기성금 지급관리에 관한 조항(제3조)이 포함되어 있다.

2017. 10. 29. E은 총 36개의 교각 중 6개 교각에 관한 인상공사만을 수행한 상태에서 교량인상공사를 중단하고, C에 하도급계약 해지통지를 하였으나, 교량인상·인하공사는 2017. 10. 31.경 곧바로 재개되었다.

이후 깨기 공사가 2017. 12. 15.경에, 받침대교체공사가 2018. 1. 3.경에 각 완료되었고, 이 사건 공사는 2018. 3.경 완공되었다.

이 사건 공사현장에서는 공사에 참여한 작업자들이 서명하는 ‘공사참여자 실명부(갑 제35호증의2, 을 제26호증, 이하 '실명부'라고만 한다)’가 매일 작성되었는데 원고는 2017. 8. 1.부터 실명부에 서명하였다. 실명부는 여러 차례 그 양식이 변경되었는데 구체적인 내용은 아래와 같다.

2017. 8. 1.부터 2017. 8. 11.까지의 실명부 및 2017. 8. 20.자 실명부는 작업자들이 생년월일, 직종, 성명, 주소, 연락처를 직접 수기로 기재하고, 서명하는 방식으로 작성되었다(실명부에는 원고가 'X' 소속인 것으로 기재되어 있다).

2017. 8. 18.부터 2017. 9. 16.까지의 실명부(수기로 작성된 2017. 8. 20.자는 제외)는『원고는 ‘팀장’, 깨기 작업을 한 U, V, W은 ‘A(원고)팀’』이라고 타이핑된 서류에 각 작업자가 서명하는 방식으로 작성되었다.

2017. 9. 17.부터 2017. 10. 12.까지의 실명부는『 원고는 ‘팀장’, 깨기 작업을 한 U, V, W은 ‘A(원고) 팀’ 및 ‘직영팀’』으로 각 타이핑된 서류에 각 작업자가 서명하는 방식으로 작성되었다. 그중 2017. 10. 9.부터 2017. 10. 12.까지의 실명부에는 아래와 같이 원고와 ‘A 팀’ 소속 U, V, W의 서명은 없고, ‘직영 팀’ 소속 AD, AF, AP, BM, BN, AE 등의 서명만 있다.

2017. 10. 13.부터 2017. 10. 30.까지의 실명부는『원고는 ‘팀장’, 깨기 작업을 한 AD, AF, AP, BM, BN, AE은 ‘깨기 팀’ 』이라고 각 타이핑되된 서류에 각 작업자가 서명하는 방식으로 작성되었다. 위 실명부에는『‘A 팀’ U, V, W』은 아예 타이핑되어 있지 않고 자필기재도 없다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 30, 32, 35, 37, 38, 39호증, 을제 1, 2, 15 내지 17, 26, 38, 115호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 제1심 증인 G의 일부 증언 및 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 원고는 피고로부터 BK이 하던 받침교체 잔여공사를 4억 8,000만 원(부가가치세 별도)에, E이 하던 교량인상·인하 잔여공사를 1억 8,000만 원(부가가치세 별도)에 각 하도급받아 수행하였으므로, 피고는 원고에게 위 각 공사대금 중 기지급금과 원고 재하수급인에 대한 피고 직불금 등을 공제한 나머지 공사대금 합계 494,217,230원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 피고는 원고에게 하도급한 받침교체 공사대금을 노무비 직불 등으로 모두 지급하였고, 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정한 적도 없다. 피고는 E의 공사 중단 이후 교량인상·인하공사를 직접 수행하였고, 원고에게 이를 하도급한 적이 없다. 따라서 피고가 원고에게 지급할 공사대금은 없다.

청구원인에 관한 판단

원고가 피고로부터 받침교체 잔여공사를 하도급받아 완공한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 공사대금 4억 8,000만 원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편 원고는 피고가 받침교체 공사대금에 대한 부가가치세 상당액(4,800만 원) 상당을 지급할 의무가 있다고 주장하며 위 금액 상당의 지급을 구한다. 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있어야 사업자가 공급을 받는 사람에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있으므로(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 등 참조), 원고가 피고에 대하여 받침교체 공사대금에 관한 부가가치세 상당액의 지급을 구하려면, 원, 피고 사이에 위 공사대금에 관한 부가가치세 상당액을 피고가 부담하기로 하는 약정이 있었음이 인정되어야 한다. 그러나 원고와 피고가 받침교체 공사에 관한 하도급계약을 체결하면 작성한 이 사건 시공약정서에는 해당 공사의 공사대금에 관한 부가가치세 상당액을 피고가 부담하기로 하였다고 볼만한 아무런 기재가 없으며, 당초 원고가 X 명의로 피고와 사이에 작성하려던 시공약정서(을 제2호증)에는 ‘부가가치세 별도’라는 기재가 있었던 것은 기초사실에서 본 바와 같으나 이러한 사정만으로는 원, 피고 사이에 이 사건 시공약정서를 작성할 당시 피고가 부가가치세 상당액을 부담하기로 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 원고가 X 명의로 작성하려던 시공약정서에는 부가가치세 부담에 관한 명시적 기재가 있었으나 실제로 원, 피고 사이에 작성된 이 사건 시공약정서에는 부가가치세 부담에 관한 아무런 기재가 없는 점을 보더라도, 받침교체 공사에 관한 부가가치세 부담에 관한 별도의 약정이 있었다고 보기는 어려워 보인다). 원고는, 피고가 제1심에서는 받침교체 공사에 관한 부가가치세 부담에 관하여는 다투지 아니하다가 이 사건 소 제기 이후 3년 6개월이 경과된 시점에서 비로소 이 부분을 주장하고 있어 부당하다는 취지의 주장도 한다. 그러나 기록에 의하면, 피고가 제1심에서 받침교체공사에 대한 부가가치세 부담 주장만을 명시하여 다투지는 아니하였으나, 받침교체공사와 관련하여 자신이 부담할 금액이 공사대금인 4억 8천만 원임을 전제로 이미 해당 금액을 넘는 금액을 지급하여 원고에게 위 공사에 관하여 더 지급할 돈이 없음을 지속적으로 주장하여 왔음을 알 수 있고, 사정이 이와 같다면, 피고가 원고의 받침교체 공사에 관한 부가가치세 부담 주장을 다투지 아니하여 이를 자백하거나 인정하였다고는 보기 어려우므로 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 따라서 받침교체 공사대금에 관한 부가가치세 상당액에 관한 원고의 청구는 이유 없다.

피고의 변제 항변에 관한 판단

제1심의 인정 이 사건 시공약정서에는 노무비 직접 지급에 관한 조항(제3조)이 포함되어 있고, 피고는 원고와의 공사계약에 따라 받침교체 공사에 참여한 작업자들에게 노무비를 직접 지급하였다. 그에 따라 원고도 제1심에서 별지 '깨기 공사 관련 변제내역표'(이하 '변제내역표'라고만 한다) 중 '1심에서 원고가 인정한 금액'란 기재와 같이 합계 231,782,770원을 피고로부터 변제받았다고 인정하였다. 여기에 제1심은 깨기 공사에 참여한 U, V, W의 노무비(변제내역표 순번 14, 15, 16-1, 34, 35, 53-10, 66, 67번)와 Y에 대한 지급금(변제내역표 순번 92번), Z에 대한 지급금(변제내역표 순번 93번)을 추가로 인정하여 피고의 총 변제금액을 269,010,940원으로 인정하였다.

이 법원에서의 당사자들의 주장

피고는 아래 항목이 피고의 변제로 추가로 인정되어야 한다고 주장한다. 1 깨기 공사 관련 : AG, AH, AB, AC(BF), AI, AD, AF, AE, AR, AJ, AN, AO, AK, AL, AM, AP(AP 부분은 당심에서 추가되었다)에 대한 지급금(이상 깨기공사 노무비 직불금), BO회사 BH에 대한 지급금(깨기 공사 폐기물 처리비) 2 제1심에서 누락한 Q에 대한 노무비 3 피고가 원고 대신 부담한 식대, 장비대, 자재대 4 원고 노무자들에 대한 피고 직불금에서 원천징수한 고용보험료, 연금보험료, 건강보험료, 근로소득세 5 원고에게 지급할 잉여금을 원고 요청에 따라 노무비 직불로 처리하는 과정에서 원천징수한 고용보험료, 연금보험료, 건강보험료, 근로소득세 나) 반면 원고는, 가 깨기 공사는 원고가 해야 할 공사가 아니므로, 피고가 깨기 공사 작업자인 U, V, W에게 노무비를 지급하였더라도 이를 피고의 변제금으로 인정되어서는 아니 되고, 그 밖에 나 C이 지급한 금액이나, 다 Q에 대한 지급금 중 일부(변제내역표 순번 26번과 49번), 라 Y에 대한 지급금 550만 원(변제내역표 순번 42번), 마 Y에 대한 지급금 중 14,388,000원을 초과하는 금액(변제내역표 순번 92번)도 피고의 변제로 인정되어서는 안된다고 다툰다.

우선 받침교체 공사대금에 관한 변제로 인정할 수 있는 깨기 공사 노무비 직불금에 관하여 본다.

원고는 받침교체 공사와 깨기 공사가 별도라며 그에 부합하는 증거로 AD의 사실확인서(갑 제3, 12호증), AM·U·AP의 각 사실확인서(갑 제19, 20, 29호증), AM·AD의 자필 사실확인서(갑 제26, 27, 29호증), BP의 사실확인서(갑 제35호증), AK 깨기 팀장 카톡(갑 제56호증), AK 녹취서(갑 제71호증의2), 제1심 증인 F 및 당심 증인 AK, Q의 각 증언 등을 들고 있다. 반면 피고는 받침교체 공사에 깨기 공사가 포함된다며 그에 부합하는 증거로 AK·AJ의 각 사실확인서(을 제73호증의1, 을 제88 내지 90호증), 판결문(을 제86, 87호증), 녹취록(을 제92호증), 제1심 증인 G 및 당심 증인 BQ, AK의 각 증언 등을 들고 있다. 그러나 위 증거 중 공사참여자들의 진술 내지 사실확인서들은 정확하지 않은 기억에 의존한 것이거나 주관적 의견을 담은 것이고, 상황에 따라 진술이 번복되기도 하므로, 이를 그대로 믿기 어렵고, 나머지 증거들 역시 받침교체 공사 범위를 인정할 객관적 근거로 삼기에 부족하다. 결국 원고가 피고로부터 하도급받은 받침교체 공사 범위는 해당 공사에 관하여 작성된 공사계약서나 견적서, 공사 진행과정에서 작성된 실명부, 일용노무비 명세서 등 객관적으로 확인된 증거에 의하여 판단함이 타당하다.

위와 같은 판단 기준에 근거하여 이 사건에 관하여 본다.

이 사건 시공약정서에는 공사명이 '받침교체 공사'라고 기재되어 있을 뿐, 공사 범위에 관한 구체적 기재는 없다.

그러나 원고가 2017. 7. 14.과 2017. 7. 26. 피고 측에 '콘 깨기' 공사가 포함된 X 명의의 견적서(을 제38호증)를 보냈고, 원고가 그로부터 얼마 지나지 않은 2017. 8. 1.부터 X 소속으로 이 사건 공사현장에 참여한 사실은 앞서 본 바와 같다. 여기에 앞서 살펴본 종전 시공약정서와 이 사건 시공약정서의 각 작성 경위에 비추어 보면 원고는 X 명의를 빌려 받침교체 공사 하도급계약을 체결하였거나, X와 피고 사이의 계약이 무산되면서 원고가 대신하여 피고로부터 받침교체 공사 하도급계약을 새로 체결한 것으로 보인다. 여기에 이 사건 시공약정서 작성 무렵 원고와 피고가 별도로 공사대금과 공사범위에 관하여 견적서를 주고받는 등 교섭한 정황이 엿보이지 않는 사정을 더하여 보면, 원고와 피고가 체결한 공사계약은 '콘 깨기' 공사를 포함한 X 명의의 견적서 기재와 같거나 적어도 그와 유사한 조건이었을 것으로 보인다. 따라서 원고의 받침교체 공사에 깨기 공사가 전혀 포함되어 있지 않다는 원고 주장은 받아들이기 어렵다.

그런데 원고의 받침교체 공사에 깨기 공사가 포함된 것으로 보더라도, 이 사건 공사 현장에서 이루어진 깨기 작업 전부를 원고가 하수급받아 수행할 공사라고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

이 사건 시공약정서에는 기성금 지급의 일환으로 노무비를 직불한다는 규정(제3조)이 포함되어 있고, 그에 따라 피고는 원고에게 고용되거나 재하수급을 받아 이 사건 공사현장에 참여한 작업자들에게 노무비를 직접 지급하였다. 그 과정에서 피고는 직불할 노무자들의 명단 확보 등을 위하여 실명부(을 제26호증)를 작성한 것으로 보인다. 실명부 기재가 피고의 공사대금 지급과 직접 연관되는 이상, 피고로서는 실명부의 작성·관리에 상당한 주의를 기울였을 것으로 보이는데, 기초사실에서 본 것과 같이 실명부에는 깨기 공사에 참여한 작업자들이 'A(원고) 팀', '직영팀', 'AD 팀', 'BR 깨기 팀' 등으로 구별하여 기재되어 있다. 만약 피고 주장과 같이 깨기 공사 전부가 받침 교체 공사에 포함된 것이라면, 피고가 실명부에 위와 같이 달리 기재한 이유를 설명하기 어렵다. 실명부 기재에 의하면, 피고는 깨기 공사를 위해 별도로 직영팀을 운용한 것으로 인정되고, ‘AD 팀’, ‘BR 깨기 팀’도 원고와 별개로 피고와 직접 하도급계약을 체결하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

일용노무비 명세서(을 제37호증)에도 원고 및 원고가 변제받았음을 자인하는 Q, L 등에 대하여는 그 공정란에 ‘받침’이라고 기재되어 있는 반면, AD, AK 등에 대하여는 그 공정란에 ‘깨기’라고 구별하여 기재되어 있다.

2017. 10. 10.과 2017. 10. 11. C은『2017. 10. 9.부터 2017. 10. 12.까지(제출된 실명부 기재에 의하면 AD, AF, AP, BM, BN, AE, 이상 '직영팀'이 깨기 공사를 수행한 기간이다) BS의 AP으로부터 D교 깨기작업 용역대금 600만 원 상당을 공급받았다』는 내용의 세금계산서(갑 제29호증의3)를 작성·교부하였다. 깨기 공사와 관련하여 피고가 원고 아닌 AP 앞으로 별도의 세금계산서를 작성·교부한 것은 피고와 AP 사이에 직접 거래가 있었고, 받침교체 공사와 구별되는 별도의 깨기 공사가 있었던 것으로 볼만한 사정이다(피고는 원고가 아닌 AP 앞으로 직접 세금계산서를 작성·교부한 경위에 관하여 별다른 설명을 하지 않고 있다).

원고가 2017. 10. 17.부터 2017. 12. 8.까지 사이에『AK, AL, AM이 이 사건 공사현장에서 슈 설치를 위한 깨기 작업을 하였음을 확인함』이라고 기재된 작업확인서(갑 제15호증의 23 내지 36)의 확인자란에 자신의 이름을 기재하고 서명한 사실은 앞서 본 것과 같다. 이에 대하여 원고는 깨기 공사 바로 다음에 받침교체 공사가 바로 이어지는 관계로 피고 측 G 이사가 원고에게 '깨기 공사를 확인해달라'고 부탁하여 하수급인 입장에서 이를 거절하지 못하고 공사 확인을 한 것이라고 주장하나, 이러한 원고의 주장을 선뜻 믿기는 어렵다. 그러나 다른 한편 실명부 기재에 의하면 위 해당기간 중 원고는 3일(2017. 10. 17.과 2017. 10. 23. 및 2017. 11. 8.)만 공사현장에 있었고, 나머지 날짜에는 공사현장에 없었던 것으로 보이는데, 원고가 자신이 부재한 날에 이루어진 깨기 작업에 관하여도 확인서를 작성한 점에 비추어 보면 원고의 위 주장을 전적으로 배척하기도 어렵다. 사정이 이와 같다면 증명책임의 원칙으로 돌아가 변제항변을 주장하는 피고에게 증명책임의 부담을 지우는 것이 타당하다. 따라서 원고가 슈 설치를 위한 깨기 작업과 관련하여 확인서를 작성한 사정만으로는 이 사건 공사 현장에서 이루어진 모든 깨기 공사를 원고의 공사로 인정하기는 부족하다고 볼 것이다.

한편 깨기 공사를 한 AD은 피고와 C을 상대로 노무비 지급을 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 받았고 그 판결이 그대로 확정되었는데(의정부지방법원 2019. 7. 18. 선고 2018가소304834 판결, 의정부지방법원 2021. 5. 27. 선고 2019나210728 판결), 그 사건 항소심 법원은, ‘AD은 피고가 아니라 원고로부터 깨기 공사를 재하도급 받은 것으로 볼 여지가 크다’는 취지로 판단하였다. 피고는 AD에 대한 위 판결을 들어 깨기 공사가 받침교체 공사에 포함되는 것이라고도 주장한다. 그러나 피고와 AD 사이의 확정판결의 효력이 위 확정판결의 당사자가 아닌 원고에게 그대로 미친다고 보기 어려우므로, AD에 대한 위와 같은 확정판결만으로 받침교체 공사에 깨기 공사가 전부 포함된다고 단정하기도 어렵다.

그렇다면 이 사건 공사 중 깨기 공사는 원고와 피고가 각자 수행한 것으로 인정함이 타당하고, 결국 깨기 공사대금 중 피고의 지급금은 원고가 수행한 것으로 보이는 부분에 한하여 이 사건 공사대금의 변제로 인정할 수 있으며, 이는 실명부 기재에 따라 ‘A(원고) 팀’으로 기재된 U, V, W 부분에 한정된다. 따라서 깨기 공사와 관련하여 U, V, W에 대한 피고 직불금에 한하여 피고 변제항변은 이유 있고, 이를 초과하는 피고 변제항변은 받아들일 수 없다.

한편 피고는 별지 변제내역표 순번 33번의 AI는 깨기 작업자 U의 처가 사업자등록을 한 업체로서 U의 노무비를 지급한 것이므로 피고 변제로 인정되어야 한다고 주장한다. 그러나 을 제5호증의 33의 기재만으로는 AI에 대한 송금액이 U에 대한 노무비 지급이라고 인정하기에 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다음으로 Q에 대한 노무비에 관하여 본다. 피고는 별지 변제내역표 순번 53-4 Q에 대한 지급금 324만 원도 받침교체 공사와 관련하여 지급된 돈인데 제1심에서 그 인정을 누락하였다고 주장한다. 그러나 Q이 받침교체 공사와 별개로 피고와 하도급계약을 맺고 천공코아작업을 수행하였고, 위 돈은 받침교체 공사비가 아닌 천공코아작업비로 지급된 것이라고 원고가 다투고 있으므로, 피고가 Q에 대해 324만 원을 지급하였다는 사실만으로는 위 돈이 받침교체 공사대금 변제의 일환이라고 인정하기에 부족하다. 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

피고가 원고 대신 부담하였다는 식대, 장비대, 자재대에 관하여 본다.

피고는, 이 사건 시공약정서상 바지선 운영비, 폐기물처리비, 철근 공급을 피고가 부담하는 외에는 원고가 자재를 조달하거나 자재조달비용 등을 부담하여야 하는데, 아래와 같이 피고가 원고 대신 부담하였으므로 아래 금액 역시 받침교체 공사대금 변제로 인정되어야 한다고 주장한다. <3> <4> 나) 그러나 피고가 제출한 기업은행 송금확인증(을제5호증의 22, 37, 41, 55, 71, 76, 77, 을 제77호증)의 각 기재만으로는 위 금액들이 당초 원고가 부담했어야 할 대금이었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고의 변제항변은 받아들일 수 없다.

근로소득세 등 원천징수액에 관하여 본다.

일용노무비명세서(을 제37호증)의 기재에 의하면, 피고가 원고의 근로자 내지 재하수급인인 L, Q, U, V, W 등에게 각 노무비에서 갑근세, 주민세, 국민연금, 의료보험료, 고용보험료, 장기요양보험료를 원천징수한 나머지 금액만을 지급한 사실이 인정되고, 제1심은 각 노무자들에게 실제로 송금된 금액만을 기준으로 피고 변제를 인정하였다.

이에 대하여 피고는「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」(이하 ‘고용산재보험료징수법’이라고만 한다) 제16조, 국민연금법 제90조, 국민건강보험법 제77조 제3항, 노인장기요양보험법 제8조, 소득세법 제134조 등은 사업주로 하여금 고용보험료, 연금보험료, 건강보험료(장기요양보험료 포함), 근로소득세 등을 원천징수하도록 규정하였고, 고용산재보험료징수법 제9조 등은 순차하도급의 경우 원수급인을 사업주로 보도록 하고 있어, 피고는 원고가 채용하여 투입한 근로자에 대한 노무비를 지급할 때나 원고 잉여금을 S, P, T에 대한 노무비 지급 방식으로 지급할 때에 위 각 보험료와 소득세 등을 원천징수하고 남은 금액을 지급하였는데, 원천징수는 근로자에게 납부의무가 있는 보험료 등을 사업주가 원천징수하여 대신 납부하는 것이므로 원천징수 전 금액을 피고 변제금으로 인정하여야 한다고 주장한다.

그러나 을 제35, 36호증의 각 기재만으로는 피고가 위와 같이 원천징수한 근로소득세와 보험료 등을 과세관청 등에 실제로 납부하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다<5>. 따라서 이 부분 피고의 위 변제항변을 받아들일 수 없다.

변제 인정금액에 대한 원고의 번복 주장에 관하여 본다.

원고는 제1심에서 피고 변제금액을 아래와 같이 착오로 잘못 자백하였다며 이를 취소하고, 피고의 변제금액으로 121,364,230원만 인정한다고 주장한다. 1 제1심에서 C을 상대로 피고와 연대하여 원고에게 미지급 공사대금을 지급할 것을 구하였으나, 제1심에서 C의 원고에 대한 공사대금 지급채무가 존재하지 않는다고 판단한 이상, C의 지급내역을 피고 변제내역으로 인정할 수 없다. 2 받침교체 공사와 관련하여 피고가 Q에 지급한 노무비가 1,866,240원(별지 변제내역표 순번 16-4번)에 불과한데 원고의 소송대리인이 원고의 주장을 잘못 이해하여 제1심에서 천공코아작업과 관련하여 지급된 4,739,860원(= 별지 변제내역표 순번 26번 3,674,110원 + 49번 1,065,750원)도 받침교체 공사 관련 노무비로 잘못 인정하였다. 3 원고가 제1심에서 인정한 AU 비용 합계 801만 원(별지 변제내역표 순번 7, 19, 40번) 중 교각 아래 토지 평탄 작업 등과 관련된 비용 합계 627만 원은 교량인상·인하공사와 관련하여 피고가 부담하였어야 하는 금액이다. 즉 E이 이미 인상공사를 완료된 P6교각의 유압잭이 주저앉자 피고 측에서 비용 부담을 약속하며 P6교각을 인상해줄 것을 요구하였고, 그 과정에서 AU 등이 사용되었으므로, 이 부분 장비대는 피고가 부담하여야 한다. 그러나 원고는 제1심에서 받침교체 공사 관련 비용으로 잘못 인정하였다. 4 원고가 제1심에서 인정한 Y에 대한 지급금 550만 원(별지 변제내역표 순번 42번)은 C이 다른 공사현장에서 사용한 대금이다. 5 원고가 제1심에서 인정한 Y에 대한 지급금 15,007,000원(별지 변제내역표 순번 92번)은 실제로는 14,388,000원인데 잘못 인정하였다.

그러나 제1심에서 C에 대한 원고의 청구가 받아들여 지지 않은 사정만으로 C 지급분에 대한 원고의 제1심에서의 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임이 증명되었다고 보기 어렵다. C이 원고에 대하여 피고와 연대하여 공사대금 지급채무를 부담하는 것은 아니었더라도 피고와 사이에 별도의 계산으로 피고를 대신하여 원고에게 공사대금을 지급하였을 가능성을 배제할 수 없고, 실제로 C의 지급으로 원고가 노무비 등의 지급을 면하게 된 것으로 보이기 때문이다(받침교체 공사와 관련하여 C로부터 대금을 지급받고도 원고에게 노무비나 장비임차료 지급을 구하는 노무자나 장비임대인은 없는 것으로 보인다). 나머지 원고가 변제받았음을 번복한 항목에 관하여도 제출된 증거들이나 원고가 들고 있는 사정만으로는 원고의 제1심에서의 이 부분에 관한 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임이 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 설령 피고 변제금액에 관한 원고의 제1심에서의 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것이라고 하더라도, 피고만이 항소한 이 사건에서 피고에게 더 불리하게 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

결국 받침교체 공사와 관련하여 피고가 변제한 금액은 원고가 제1심에서 변제받았음을 자인한 231,782,770원과 제1심에서 인정된 깨기 공사 관련 U, V, W의 노무비 합계 269,010,940원으로 인정된다.

소결론 앞서 본 것과 같이 받침교체 공사의 공사계약금액이 4억 8,000만 원인데, 피고는 269,010,940원만을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 나머지 210,989,060원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

당사자들의 주장 원고는 E이 남기고 간 교량인상·인하공사를 피고로부터 1억 8,000만 원에 하도급받았다고 주장한다. 반면 피고는 E이 계약을 해지한 직후인 2017. 10. 30.경 원고와 사이에, 피고가 근로자와 장비 등을 제공하면 원고가 그들을 지휘감독하여 교량인상·인하 공사 작업을 진행하기로 하는 합의가 있었던 것은 사실이나(항소이유서 28쪽) 하도급계약을 체결한 것은 아니라고 다툰다.

청구원인에 관한 판단

갑 제7, 9, 11, 17, 39호증, 갑 제44호증의 1, 3, 을 제5호증의 7, 을 제64호증의 각 기재, 제1심 증인 F, G 등의 각 증언에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 원고가 교량인상·인하공사에 관여한 것은 명백해 보이고, 그러한 원고의 공사 관여는 원고와 피고 사이에 교량인상·인하공사에 관한 하도급계약이 체결된 때문은 아닌지 의심이 들기는 한다. 1 원고는 교량인상·인하공사에 유압펌프 등 원고 소유의 장비를 투입하였다. 2 원고는 교량인상·인하공사에 건설기계장비를 추가로 투입하면서 원고 명의로 ‘건설기계사용

그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위 1 내지 4의 사실관계만으로는 원고가 피고와 사이에 교량인상·인하공사에 관하여 그 주장과 같은 하도급계약을 체결하고, 해당 공사를 시공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고와 피고 사이에 교량인상·인하공사에 관한 도급계약서나 시공약정서가 작성된 바 없다. 원고 주장에 의하면 교량인상·인하 잔여공사는 부가가치세를 포함하여 1억 9,800만 원(= 1억 8,000만 원 × 1.1)이라는 것인데 이 정도 금액의 공사계약을 체결하면서 공사도급계약서를 작성하지 않는 것은 이례적으로 보인다. E이 교량인상·인하공사를 중단한 때는 2017. 10. 29.경이고 교량인상·인하공사가 재개된 때는 2017. 10. 31.경이므로 만약 원고가 교량인상·인하공사를 하도급받았다면 2017. 10. 29.부터 2017. 10. 31. 사이일 것인데(피고는 2017. 10. 30.경 원고와 사이에 교량인상·인하 공사 진행에 관한 합의가 있었다고 주장한다), 원고는 그 직전인 2017. 10. 24.경 사업자등록을 마치고 그 무렵 진행 중이던 받침교체 공사에 관한 이 사건 시공약정서를 2017. 8. 18.자로 소급하여 작성한 적이 있다. 그러한 원고가 받침교체 공사에 관한 시공약정서를 작성하고 얼마 지나지 않은 시점에 상당한 금액의 교량인상·인하공사를 하수급하였다면서도 그에 관한 하도급공사계약서를 작성하지 않았다는 것은 수긍하기 어렵다.

원고와 피고가 교량인상·인하공사에 관한 하도급계약조건을 교섭한 정황도 엿보이지 않는다. 원고가 받침교체 공사를 하도급받기 전에 피고에게 문자메시지로 X 명의의 견적서를 2차례 보낸 것과는 사뭇 다르다.

원고는 피고 측 G 이사로부터 ”교량인상·인하공사 직접공사비용은 3억 2,000만 원인데, E에서 1억 4,000만 원 공사를 했다. 나머지 교량인상·인하공사를 1억 8,000만 원에 드리겠다. 부가세는 별도로 하고요“라는 말을 들어 교량인상·인하공사계약이 1억 8,000만 원(부가가치세)에 체결된 것으로 알고 있었다고 주장한다. 그러나 이에 부합하는 듯한 L, I, M, K의 각 사실확인서(갑 제4호증의2, 갑 제5호증의2, 갑 제6호증의2, 갑 제7호증의2)는 완전히 동일한 내용으로 인쇄된 사실확인서에 위 L 등의 서명·무인만 이루어진 것이고, 위 L 등이 어떠한 경위로 교량인상·인하공사와 관련하여 계약금액 등 구체적인 하도급조건을 알게 되었는지도 확인되지 아니하므로 그 기재를 그대로 믿기 어렵다.

교량인상·인하공사에 주로 투입되었다는 노무자들 중 I을 제외한 나머지 J, K, L, M에 대하여는 ‘받침교체 공사와 관련하여’ 피고의 노무비 직불이 이루어진 것으로 보인다. 원고는 제1심과 당심에서 피고로부터 받침교체 공사와 관련하여 노무비, 장비대 등 직불 방식으로 일부 지급받았다고 자인하는데, 그와 같이 직불된 노무비에 J, K, L, M의 노무비가 이미 포함되어 있다(별지 변제내역표 참조).

피고는 교량인상·인하공사에 원고가 관여한 경위를 다음과 같이 설명한다. 을 제17, 83, 84호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 G의 증언에 의하면, 1 이 사건 공사현장 감리자가 2017. 10. 26. 피고에게 "교각1 및 교각2에 대한 신설받침 설치 후 잭 제거 도중 처짐 발생 및 교각1-SH3 주변 코핑부 균열 발생에 대한 원인 및 대책을 2017. 10. 30.까지 제출하라"는 지시공문을 보내자 피고가 2017. 10. 27. 감리자에게 "받침교체 후 하중 복귀 시 받침이 과도하게 수축되어 인상잭을 수거하지 못해 받침교체 작업이 중단되었고, E에서 이를 이유로 2017. 10. 26.자로 공사중단 및 타절, 피해보상을 통보하였다"고 답한 사실, 2 E이 C에 보낸 하도급계약해지 통지서에 "6/14~8/25까지 공정협의(작업반변경) 및 우기로 장기간 유압잭 존치. 10/17~현재까지 PSC BOX. 연속구간 인하량 과대로 유압잭 낌 현상 발생현재 E 재투입 미결정"이라고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 이는 원고가 교량인상·인하공사에 관여한 경위에 관한 피고의 위 주장에 부합한다. 그리고 위와 같은 연유로 원고가 교량인상·인하공사에 관여하게 된 것이라면, 교량인상·인하공사에 관한 도급계약 조건에 관한 구체적인 교섭이나 하도급계약서 작성 없이 원고가 교량인상·인하공사에 자신의 장비를 투입하고, 건설기계사용확인서를 원고 명의로 작성한 경위, 원고가 자신과 팀을 이루는 노무자들을 투입하였을 뿐만 아니라 피고가 원고를 보조하기 위해 투입한 노무자들까지 지휘한 경위, 피고 직원이 아니라 받침교체 공사 하수급인인 원고가 피고 작성의 실명부에 '팀장'으로 기재된 경위를 자연스럽게 이해할 수 있다.

위에서 본 것과 같이 원고와 피고 사이에 교량인상·인하공사에 관한 하도급계약이 체결된 사실을 인정할 증거가 부족하므로, 교량인상·인하 공사대금에 관한 원고의 청구는 이유 없다.

결국 피고는 원고에게 받침교체 공사 관련 미지급 공사대금으로 210,989,060원과 이에 대하여 2020. 3. 31.자 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날인 2020. 4. 1.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 5. 12.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 일부 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍동기(재판장) 강선아 신동주