수원지방법원 성남지원 2016. 10. 5. 선고 2015가합4067 판결

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 11 내지 14, 18호증, 을 제 1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2013. 9. 26. 피고 관리인 직무대행자 F에 의하여 피고의 관리소장으로 고용된 이후 동일한 장소에서 동일한 업무를 계속적으로 수행하였는데, 피고는 2014. 1. 11.자 공고를 통하여 해고통지를 하고, 구두로 업무를 중단할 것을 요구하였다. 이는 해고시 서면통지를 하도록 한 근로기준법 제27조을 위반한 것으로 절차상 하자가 있을 뿐만 아니라, 아무런 정당한 사유 없는 것으로 부당한 해고이다. 이에 원고는 피고에게 2014. 1. 11.자 공고에 의한 해고(이하 '이 사건 해고'라고 한다)가 무효임의 확인을 구한다.

이 사건 대기발령은 정당한 대비발령의 사유 없이 행하여 진 것일 뿐만 아니라, 피고는 이 사건 대기발령 이후에도 아무런 이유 없이 장기간 원고를 관리소장직에 복직시키고 있지 아니하고 있는바, 이에 원고는 피고에게 이 사건 대기발령이 무효임의 확인을 구한다.

원고는 피고의 관리소장으로 고용된 이후 월 270만원의 임금을 받았는데, 이 사건 해고가 부당해고로서 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고일인 2014. 1. 11.부터 2015. 11. 10.까지 임금 합계 5,940만원(= 월 270만원 × 22개월) 및 이에 대한 지연손해금과 2015. 11. 11.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 270만원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

원고는 상가번영회 소속 근로자로서 F이 직무대행자로 부임하여 업무를 인수받는 과정에서 임의적으로 업무를 도와주었을 뿐, 원고와 피고는 근로계약을 체결한 바가 없다.

가사, F이 원고와 근로계약을 체결하였다고 하더라도 그 근로계약은 F이 직무대행자로 활동하는 동안만을 계약기간으로 하는 기간의 정함이 있는 근로계약이다. 따라서 F이 직무대행자를 사임하고 원고에 대한 임명을 철회함으로써 원고와 피고 사이의 근로계약도 종료하였다. 그렇다면 원고는 근로계약의 종료로 관리소장직을 상실한 것일 뿐, 피고가 원고를 해고한 것이 아니다.

원고와 피고는 근로계약이 체결한 적이 없으므로, 피고가 원고에게 지급한 금원은 당시 원고가 피고 업무를 도와주는 데에 대한 사무관리비용으로 지급한 것일 뿐이다.

피고는 원고가 피고와 근로계약을 체결한 사실이 없거나, 상가번영회의 근로자일뿐이므로, 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분은 부적법하다고 항변하나, 아래에서 보는 바와 같이 원고와 피고 사이에 근로계약이 성립되었다고 봄이 상당하므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

근로계약은 낙성·불요식 계약이므로, 근로자의 근로제공의사와 사용자의 임금지급의사가 명시적이든 묵시적이든 표시되어 서로 간의 의사의 합치가 이루어지기만 하면 성립하고, 근로계약서의 작성은 근로계약의 성립에 필수적인 요건이 아니다.

이 사건으로 돌아와 살피건대, F이 2013. 8. 13. 피고의 관리인 직무대행자로 선임된 후 2013. 9. 26. 원고를 이 사건 건물 등의 임시 관리소장으로 임명한다는 공고를 하였음은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제3, 13, 14, 17호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2013. 9. 25. '원고가 피고의 직원으로 재직하고 있다'는 내용의 재직증명서를 발급하였고, 2013. 9. 26. 주식회사 유정에스엘과 사이에 진행 중이던 민사소송 사건에서 위 재직증명서를 첨부하여 '원고와 고용 등 계약관계를 맺고 사무를 처리·보조하여 온 원고를 소송대리인으로 허가하여 달라'는 신청을 하였던 사실, F은 2013. 9월경 원고에게 급여로 160만원을 주겠다고 말하기도 하였던 사실, 피고는 2014. 1. 16. 피고를 대상으로 '2013. 8. 13.부터 2014. 1. 11.까지'를 고용 기간으로 하여 피고의 근로자로서 고용보험 피보험 자격 취득 신고를 소급적으로 하였던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고의 관리인 직무대행자인 F과 원고 사이에는 적어도 '원고가 피고의 업무 수행에 필요한 근로를 제공하고, 이에 대하여 피고가 임금을 지급하겠다'는 정도의 의사의 합치는 묵시적으로 있었다고 봄이 타당하므로, F이 직무대행자로 선임된 이후 원고와 피고 사이에는 근로계약이 성립하였다고 봄이 상당하다.

㈎ 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의로 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며, 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차와 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 참조).

㈏ 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, F이 2013. 11. 11. '원고에 대한 임시 관리소장 임명을 2013. 11. 11.자로 철회한다'는 공고를 하였고, G가 2014. 1. 11.자 공고를 통하여 원고의 지위를 인정하지 않겠다는 취지의 공고를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 해고는 사용자인 피고의 일방적인 의사로 이루어진 근로계약관계의 종료로서 근로기준법상 해고에 해당하여 근로기준법에 의한 제한을 받는다.

이에 대하여 피고는, 위와 같이 원고와 피고 사이의 근로계약은 F이 직무대행자로 활동하는 동안만을 계약기간으로 하는 기간의 정함이 있는 근로계약이므로, 피고가 원고를 해고한 것이 아니라고 주장하나, 기간의 정함이 있는 근로계약이라고 하기 위해서는 그 계약의 내용에 근로계약의 시기와 종기가 명시되어 있어야 하는바, 갑 제3 내지 6, 12, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고는 집합건물 등의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 따라 설립된 관리단으로서 이 사건 건물 등의 유지·관리를 주된 업무로 하는 점, ② 관리소장은 관리단의 지시에 따라 집합건물 등의 유지·관리 업무를 수행하는데, F은 관리소장이 공석인 관계로 직무수행자로서 관리비의 부과 및 수납, 관리용역 업체와의 소송수행 등 이 사건 건물 등의 유지·관리 업무에 종사하도록 하기 위하여 원고를 관리소장으로 채용한 점, ③ 위와 같이 직무대행자가 관리소장을 고용하는 행위는 단체를 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 통상업무에 해당하고, 관리소장은 사용자인 단체를 위하여 일하는 사람일 뿐이지 직무대행자 개인의 수족에 불과한 것은 아니므로 그 근로계약기간이 직무대행기간에 한정되어야 한다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, F이 원고와 사이에 근로계약을 체결함에 있어 근로계약의 시기와 종기를 정하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, F이 직무대행자의 지위에서 참가인과 사이에 근로계약을 체결하였다는 사정만으로 F의 직무대행기간이 위 근로계약상 근로기간에 해당한다고 볼 수는 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

㈐ 한편, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고(제1항), 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다(제2항)고 규정하고 있다.

그런데 피고가 2014. 1. 11.자 공고를 통하여 원고의 지위를 인정하지 않겠다는 취지의 공고를 한 사실만 있을 뿐, 원고에게 근로기준법 제27조에 따라 해고사유와 해고시기를 명시한 서면으로 해고사실을 통지하여야 할 의무가 있음에도 이를 행한 사실이 전혀 없으므로, 이 사건 해고는 근로기준법 제27조 규정을 위반한 중대한 절차상의 하자가 있다.

따라서 이 사건 해고에 내용상 하자가 있는지에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 해고는 중대한 절차상 하자가 있으므로 무효이다.

대기발령은 근로자의 과거 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서 징계와는 성질이 다르므로, 근로자에 대한 대기발령의 정당성은 근로자에게 당해 대기발령 사유가 존재하는지 여부나 대기발령에 관한 절차규정의 위반 여부 및 그 정도에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 참조). 또한 근로기준법 제23조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌을 하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 대기발령 근거규정에 의하여 일정한 대기발령 사유의 발생에 따라 근로자에게 대기발령을 한 것이 정당한 경우라고 하더라도 당해 대기발령 규정의 설정목적과 그 실제 기능, 대기발령 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 하는 것이고, 만일 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 대기발령 조치를 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005다3991 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 대기발령의 사유, 즉 현장소장의 업무를 다른 근로자가 수행하고 있다는 것만으로는 정당한 대기발령의 사유가 있다고 보기 부족하다. 이 사건 대기발령은 원고와 근로관계에 관한 분쟁이 있던 중 이 사건 해고가 부당해고에 해당한다는 경기지방노동위원회의 초심판정 이후에 이루어졌다는 점, 대기발령 기한의 정함이 없고, 대기발령 이전에 원고와 어떤 협의를 거쳤다는 사정을 찾을 수 없다는 점에 비추어 더욱 그러하다. 나아가 앞선 든 증거에 의하면 원고를 대신하여 관리소장직을 수행하던 근로자가 2014. 5. 14.자로 퇴직한 사실이 인정되는바, 그 이후에도 이 사건 대기발령 처분이 계속 유지되었던 점, 대기발령 기간이 계속됨에 따라 원고의 경제적 불이익이 계속되고, 달리 원고가 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 하기 어려운 사유가 있음을 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 대기발령을 유지하는 것에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다.

따라서 이 사건 대기발령은 현저하게 기존 근로의 내용을 변경시키고 사회 통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 유지된 것으로서 무효라고 할 것이다.

이에 대하여 원고는 원고의 급여가 월 270만원이라고 주장하나, 갑 제19 내지 23, 25, 26호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상호(재판장) 손승우 방혜미