수원지방법원 2014. 6. 2. 선고 2014노192 판결

원심의 형(벌금 250만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심은, 피고인이 2012. 11. 29. 서울중앙지방법원 2010고단6393-1(분리), 2011고단868(병합)호 사건(이하 '선행 사건'이라 한다)에서 사기죄로 징역 2년 6월을 선고받고 그 판결이 2012. 12. 7. 확정되었으므로, 2012. 1.경 내지 2012. 2.경에 저질러진 이 사건 각 죄와 선행 사건의 각 사기죄는 형법 제37조 후단에서 정한 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄" 에 해당한다는 이유로 이 사건 범죄사실에 대하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하였다.

그러나 기록에 의하면, 위 선행 사건에 대하여 피고인이 2013. 2. 21. 상소권회복청구를 하여 원심판결 선고 전인 2013. 11. 14. 상소권회복결정이 내려져 2013. 11. 28. 서울중앙지방법원 2013노3989호로 선행 사건에 대한 항소심이 개시된 사실, 항소심에서 피고인에 대한 2013노4329호 사건이 병합된 후(이하에서는 선행 사건 및 병합된 사건을 합하여 '관련 사건'이라 한다) 2014. 4. 25. 그 중 근로기준법위반죄에 대하여 벌금형, 나머지 죄에 대하여 징역형의 유죄판결이 선고되었는데 이에 대해 피고인이 2014. 5. 2. 상고하여 현재 대법원 2014도6033호로 상고심 계속 중인 사실이 인정된다. 따라서 선행 사건은 아직 그 판결이 확정되지 않았으므로 선행 사건의 각 죄와 이 사건 각 죄는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범에 해당하지 않는다.

또한 피고인은 2010. 11. 23. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 4월, 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 2011. 1. 27. 확정되었는데(이하 '① 전과'라 한다), 관련 사건 중 근로기준법위반죄를 제외한 나머지 죄는 모두 ① 전과의 판결 확정일 이전에 저질러진 범행이어서 관련 사건의 판결이 확정되더라도 이 사건 각 죄와 위 나머지 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로 이 사건 각 죄에 대하여 형법 제39조 제1항이 적용될 수 없고, 관련 사건 중 근로기준법위반죄는 ① 전과의 판결 확정일 이후에 저질러진 범행이기는 하나, 이에 대해서는 1심에서 벌금 50만 원이 선고되어 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였으므로 불이익변경금지 원칙에 따라 금고형 이상이 선고될 수 없어 관련 사건의 판결이 확정되더라도 이 사건 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립되지는 않는다.

결국 선행 사건을 포함한 관련 사건은 그 판결이 아직 확정되지 않았고 확정된다 하더라도 이 사건 각 죄에 대한 법령을 적용함에 있어 형법 제39조 제1항이 적용될 수 없으므로, 원심이 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 각 죄에 대하여 선행 사건의 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 위법하다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.