수원지방법원 2015. 6. 4. 선고 2015고합20 판결

피고인은 J 등에게 E를 양도하면서 N를 물적분할한 뒤 피고인이 인수하기로 하였고 J 등은 피해자 Q에게 E를 양도하였는바, N의 물적분할이 공시된 시점(2008. 8. 29.)이 피해자 Q가 E를 인수(2008. 12.경)하기 전인 점에 비추어 볼 때 피해자 Q는 J 등의 피고인에 대한 N 양도의무를 인수한 것이다. 또한, 합의금 10억 원은 분할 전 E의 채권자가 통신사업부문에서 발생한 E의 주식회사 X에 대한 물품대금채권을 압류함에 따라 N가 제품을 납품하지 못해 생긴 손해를 배상하기 위함이고, 단기매매차익 소송에 관한 부집행 합의는 피고인과 피해자 Q 간의 다툼을 종식하기 위한 것이므로 피고인이 부당한 이익을 얻었다고 볼 수 없다.

피해자 Q와 피고인은 각자 자문변호사의 도움을 받아 협의를 진행하였고 협의 과정에서 피해자 Q의 자문변호사가 피고인 또는 피고인의 자문변호사에게 그 어떤 이의도 제기한 적이 없었다.

E 이사였던 M이 2009. 7. 3. 피고인 측에 'E와 피고인은 N 주식에 관한 매매예약을 체결하고, E가 피고인에게 9억 원을 지급하며, E는 단기매매차익 소송에 관한 부집행 합의서를 작성해 주거나 소취하를 한다'는 취지의 합의를 하자는 내용의 이메일을 먼저 보내기도 하였다.

피해자 Q는 피고인에게 지급할 합의금 10억 원을 E가 N에 지급할 물품대금에 추가하여 지급하면서 매입 신고를 누락하였고 이를 이유로 N가 세무조사를 받게 되었는데, 피해자 Q는 2010. 7. 12. E 명의로 "위 10억 원이 E가 N에 지급한 손해배상금이다"라는 취지의 확인서를 작성하여 주기도 하였다.

J 등(J, K, L를 'J 등'이라 한다)의 E 주식 및 경영권 인수 등

J은 I을 실질적으로 운영하던 사람이고, K는 I의 대표이사이다. I은 2008. 5. 15. 성남시 Y 소재 E 사무실에서, 당시 위 회사의 대표이사이자 최대주주인 피고인으로부터 E 주식 11,295,985주를 135억 원에 양수하고, E의 경영권도 넘겨받기로 하는 계약을 체결하였다.

피고인과 I은 '① 피고인이 E의 기존 네트워크 장비사업을 물적분할하여 인수하고, 그 신설회사를 잠정적으로 25억 원으로 평가하되 I이 미지급한 인수대금 25억 원을 피고인에게 지급하면 피고인이 이를 E에 지급하고 신설회사를 인수하기로 하며, ② I은 기존 네트워크 장비사업을 E로부터 완전히 분리하고, 기존사업을 수행하는 부서에 대한 경영권이 전적으로 피고인에게 있음을 인정하고 이를 보장하고, ③ I은 기존 네트워크 장비사업부와 관련한 경영활동에 일체의 관여를 하지 않고, 피고인이 독자적으로 경영하도록 보장하며, ④ 피고인은 물적분할 전까지 I이 E에 추진하는 신규사업 및 영업활동을 위한 자산 및 영업의 양수, 현물출자, 주식스왑 및 합병 등에 관련된 제반 이사회 의결을 가결토록 한다'는 내용의 특약을 체결하였다.

J은 위 계약에 따라 2008. 5. 21.경 E의 경영지배인으로 선임되었고, K는 2008. 7. 18. 임시주주총회에서 피고인과 공동대표이사로 선임되었으며, 같은 날 L, J, M이 이사로 선임되었다.

한편, 피고인은 2008. 6. 25. I과 I이 피고인에게 지급해야 할 미지급금을 20억 원으로 조정하고, 피고인은 I으로부터 위 미지급금을 지급받은 후 E에 20억 원을 지급하고 N를 인수하기로 하였다.

E는 2008.경 자본 총계가 100억 원에 불과한데 당기 순이익은 150억 원의 적자를 발생시켜 자본 잠식 상태에 있었다.

그 후 E는 2008. 12. 29. 분할되는 회사가 설립되는 회사의 발행주식 총수를 취득하는 단순·물적분할의 방식으로 네트워크통신장비 사업부문을 분할하여 주식회사 N(이하 'N'라 한다)를 설립하고 신설회사(N)는 비상장법인으로 하되, E는 분할되는 사업을 제외한 모든 사업부문을 보유하면서 코스닥상장법인으로 존속하게 하는 방법으로 분할되어 2008. 12. 30. 분할등기를 경료하였다.

E는 2009. 5. 15. 이사회에서 N의 보통주식 100만 주(액면가 500원)에 관하여 피고인이 운영하던 주식회사 Z(이하 'Z'라 한다)에 질권을 설정해주기로 결의하였다. 피고인은 2009. 5. 18. I(당시 상호는 AA이다)과 미지급 금액을 20억 원에서 0원으로 조정하고, 피고인은 별도의 돈을 지급하지 않고 N를 인수하기로 하였다. N는 2009. 5. 18. Z에 N가 E에 대하여 가지고 있는 매출채권 11억 원을 양도하고 이에 확정일자를 받아 E에 통지하였다. E는 2009. 5. 18. Z에 보통주식 100만 주에 관하여 채무금을 1억 원으로 하는 질권을 설정해 주었다.

E의 1차 유상증자의 경위 및 증자대금의 사용처

E는 2008. 5. 22. 20억 원의 유상증자와 20억 원의 전환사채 발행을 2008. 5. 28.자로 하기로 결정하였고, 2008. 5. 28. 위 결정에 따라 E의 기업은행 계좌(AB)로 유상증자 대금 등 3,999,999,450원이 AC 등으로부터 입금되었는데, 위 유상증자 대금은 L가 월 10%의 이자를 지급하기로 협의한 후 AD나 AE로부터 차용하여 납입된 것이다.

K는 2008. 5. 29. 피고인에게 '소액공모 및 전환사채 발행으로 증자된 자금 40억 원 중 30억 원을 신주인수권부사채 상환자금 및 무연탄 수입대금으로 사용하고자 인출을 요청한다.'는 취지의 공문을 보내 E로부터 30억 원을 인출받았는데, 인출된 30억 원 중 8억 원이 당초 목적인 H에 대한 신주인수권부사채 상환자금으로, 1억 원이 증자 수수료로 사용되었을 뿐, 나머지 돈 중 130만 달러(원화 1,351,350,000원)는 I 명의로 환전되어 무연탄 대금으로 사용되었으며, 2억 2,000만 원은 I의 경리부장인 AF의 기업은행 계좌로 송금되었고, 나머지 돈은 I과 V의 보험금 납입이나 AD나 AE에 대한 차용금 변제에 사용되었다.

E의 2차 유상증자의 경위 및 증자대금의 사용처

E는 2008. 6. 4. 제3자배정 방식으로 58억 5,000만 원의 유상증자를 결정하였고, 같은 날 위 결정에 따라 E의 기업은행 계좌로 AG 및 I 명의로 합계 금 58억 5,000만 원이 유상증자 대금으로 입금되었는데, 위 유상증자 대금도 AD로부터 차용하여 납입된 것이다.

K는 2008. 6. 5. 피고인에게 알루미늄을 중국 소재 AH유한공사로부터 수입한다는 내용의 계약서를 팩스로 보내고, '수입대금을 E의 법인계좌에서 한국에 있는 V의 계좌로 송금해 달라'는 취지의 공문을 보내, 같은 날 58억 원을 V의 기업은행 계좌(AI)로 송금받았는데, 그 중 12억 5,000만 원은 I의 수입신용장 결제에 사용되었고, 4억 7,400만 원은 V로 재입금되었으며, 나머지 약 40억 원 상당은 AD에 대한 채무상환에 사용되었다. L와 M은 2008. 6. 5. 약 58억 원 상당의 북한산 알루미늄 수입 및 판매계약이 체결되었다는 취지의 공시를, 2008. 6. 18. 약 17억 원 상당의 북한산 무연탄 수입 및 판매계약이 체결되었다는 취지의 공시를, 2008. 7. 17. 약 18억 원 상당의 북한 대두박 수출계약 체결의 공시를 E 명의로 하였으나, 공시 내용이 이행된 사실이 없다.

K는 피고인에게 2008. 6. 10. 중국 AJ으로부터 알루미늄을 구입한다는 명목으로 774,942,500원, 2008. 6. 26. 관리비용과 무연탄 거래에 대한 대금명목으로 151,000,000원을 요청하여 위 돈이 E 계좌에서 인출되었는데, 위 돈은 모두 I이 미지급한 물품대금의 지급에 사용되었다.

J 등과 Q 등(Q, T, U을 'Q 등'이라 한다)의 주식·경영권 양수도계약 및 E의 3차 유상증자

Q 등은 2008. 8. 29.경 주식회사 AK를 운영하던 AL과 코스닥에 상장되어 있는 기업을 인수 및 합병하는 방법으로 주식회사 AK를 우회상장시키기로 하는 용역계약을 체결한 뒤 코스닥 상장기업 중 인수할 기업을 물색하였다.

그러던 중 이들은 E를 알게 되었고, L를 만나 E 인수를 위한 협상을 진행하여, Q가 대표이사로 있던 주식회사 P와 주식회사 AM는 2008. 12. 4.경 J 등과 I이 보유한 E 주식 2,437,500주 등과 경영권 양수도에 관하여 위 주식 매수대금을 20억 원으로 하고, E의 3차 유상증자 시 유상증자금 중 일부를 L가 운영하는 별도 사업부에 배정하는 것 등을 주요 내용으로 하여 합의하였다.

Q는 2008. 12. 5. E의 이사로, 2009. 1. 7. E의 대표이사로 선임되었고, E의 운영자금 등을 마련하기 위해 2009. 6. 10.경 주주배정 방식의 유상증자를 실시하여 22,249,044,090원의 자금을 조달하였다.

피고인의 1차 고소

피고인의 2차 고소 및 공시 요구 등

피고인은 2009. 4. 3.경 E의 대표이사에서 물러난 뒤 2009. 7. 1., 2009. 7. 3., 2009. 10. 7.에 E의 대표이사(K, Q)에게 피고인이 E의 전·현직 임원인 1차 양수인들(J 등)을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 고소한 사실을 금융감독원에 공시할 것을 요구하면서, 이에 응하지 않을 경우 피고인이 직접 금융감독원에 공시를 요구할 것이라는 내용의 요청서를 발송하였다.

피고인은 2009. 9. 22. 서울중앙지방검찰청에 J 등과 Q 및 M을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 고소하였다.

E의 피고인에 대한 단기매매차익반환채권의 발생

피고인은 2006. 12. 13.부터 2006. 12. 19.까지 E의 발행주식 총 26,070,842주 중 10,797,990주를 보유한 E의 대표이사이자 대주주의 지위에서 그 보유주식 480,000주를 매도한 후 2007. 5. 24.경 제3자배정 방식 사모 유상증자를 통해 977,995주를 취득하는 과정에서 1,524,159,826원 상당의 단기매매차익을 취득하였다.

그러자 증권선물위원회는 2008. 5. 27.경 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제188조 제3항 및 동법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제83조의5 제6항에 의거하여 E에 피고인을 상대로 위 단기매매차익반환을 청구하도록 요구하였다.

이에 E는 2009. 5. 21. 피고인을 상대로 수원지방법원 2009가합12224호로 단기매매차익반환을 구하는 소를 제기하였고, 수원지방법원은 2009. 10. 16. '피고인은 E에 위 단기매매차익 1,524,159,826원 및 이에 대한 2009. 5. 24.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 판결을 하였다.

피고인의 투서 및 E의 거래정지 등

피고인은 2009. 10. 5. 한국거래소에 E의 전·현직 임원들이 횡령 및 배임 혐의로 고소되었다는 내용을 투서하였다. 한국거래소는 같은 날 E에 이에 관한 조회공시를 2009. 10. 6. 오전까지 할 것을 요구하였고, E가 위 조회공시에 응하지 않자 2009. 10. 6. 12:00에 E의 주식매매거래를 정지하였다.

피고인은 2009. 10. 7.경 E의 대표이사(K, Q)에게 2차 고소 내용을 금융감독원에 공시할 것을 요구하면서, 이에 응하지 않을 경우 피고인이 직접 금융감독원에 2차 고소에 관한 공시를 요구할 것이라는 내용의 요청서를 발송하였다.

E는 2009. 10. 8. 전직 대표이사인 피고인이 J 등을 횡령 및 배임혐의로 고소하였다는 내용을 공시하였고, 같은 날 한국거래소는 E에 'E가 코스닥시장상장규정 등에 기한 상장폐지 실질심사 대상에 해당하는지 여부를 심사한다'는 내용의 통지를 하였다.

합의서 작성 등

E의 대표이사인 Q는 E의 상장폐지를 막기 위해 2009. 10. 8.부터 2009. 10. 14.까지 피고인과 고소취소에 관하여 수차례 협의를 하였고, 결국 피고인과 E는 2009. 10. 14. 법무법인 AN의 사무실에서 피고인이 이 사건 고소를 취소하는 조건으로 ① 아직 판결 선고가 되지 않은 수원지방법원 2009가합12224호 단기매매차익반환 소송에서 E가 승소하더라도 위 판결에 기한 집행을 하지 않을 것이고, 또한 향후 피고인을 상대로 위와 동일한 내용의 소를 제기하지 않을 것이며, ② E는 피고인에게 10억 원 가량을 지급하고, ③ E는 N의 발행주식 전부를 피고인에게 양도하기로 약정하였다.

이 사건 최종합의에 따라 피해자 Q는 피고인에게 2009. 10. 14. 6억 원, 2009. 11. 2. 3억 원을 각 지급하였고, 2009. 10. 14. 부집행합의서를 작성하여 주었으며, 위 소송에서 피고인이 부담한 소송비용 1억 7,000만 원에 대해 1억 3,800만 원은 E에 대한 피고인의 채무와 상계하고 나머지 3,200만 원을 지급받았다. 피고인은 2009. 10. 14. 서울중앙지방검찰청에 이 사건 고소를 취하하는 의사표시가 담긴 고소취하서 및 "E가 지급한 58억 원은 북한과의 정상적인 거래에 사용된 것이고 피고인이 자세한 내역을 모르고 고소한 것이다"라는 내용의 허위 내용을 기재한 진술서를 제출하였고, 서울중앙지방검찰청은 위 고소사건에 관하여 혐의없음 처분을 하였다. 피해자 Q는 2010. 4.경 피고인이 대주주로 있던 주식회사 AO에 N 발행주식 전부를 양도하였다.

E 주식의 상장폐지

한국거래소는 2010. 8. 2. 09:00경 '구속 기소된 E의 전 임원 J에 의하여 회사 자금 88억 2,600만 원이 횡령된 혐의를 확인하였다'고 하면서, '코스닥시장상장규정 제38조 제2항 제5호 나목 및 같은 규정 시행세칙 제33조 제11항 제2호에 의하여 상장폐지 실질심사 대상 해당 여부를 심사하기 위해 2010. 8. 2. 09:00:05부터 그 결정일까지 E 주식의 매매거래를 정지한다'고 공시하였다.

위 심사결과 E의 주식은 상장폐지 실질심사 대상이 되었고, 2010. 10. 19. 주식 27,080,420주에 관하여 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 기타 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려한 상장폐지 결정이 내려졌다. 이에 대하여 E는 상장폐지 결정 효력정지 가처분신청을 하였으나 2010. 11. 22. 기각되었고, 결국 E의 주식은 2010. 11. 25.부터 2010. 12. 3.까지의 정리매매기간을 거쳐 2010. 12. 4. 상장폐지되었다.

J 등 및 Q의 형사처벌

J 등의 횡령 행위의 수사가 의정부지방검찰청에서 시작되어 J, K, L 및 Q는 의정부지방법원에 기소되었다.

의정부지방법원은 2011. 1. 28. 의정부지방법원 2010고합227, 2010고합273(병합) 사건에서 K, L가 J과 함께 88억 2,500만 원 상당을 횡령했다는 범죄사실로 K에게 징역 3년 6월의, L에게 징역 4년을 각 선고하였고 위 판결은 확정되었다.

의정부지방법원은 2013. 7. 16. 의정부지방법원 2010고합218 등 사건에서 J 등이 88억 2,500만 원 상당을 횡령했다는 등의 범죄사실로 J에게 징역 13년 등을 선고하였고, 현재 상고심에 계류 중이다.

의정부지방법원은 2011. 5. 13. 의정부지방법원 2010고합357 사건에서 'Q는 E를 인수하면서 L의 사채채무를 인수하기로 하였다. Q는 2009. 6. 10.경 E의 유상증자를 실시하여 22,249,044,090원의 자금을 조달한 다음 이를 E 명의의 국민은행 계좌에서 Q 등이 업무상 보관하던 중, 2009. 6. 12.경 I이 사채업자인 주식회사 AE에 대하여 부담하고 있던 채무를 대신 변제함으로써 E 인수대금을 지급하기 위하여 위 E 자금 중 36억 원을 임의로 인출하여 이를 위 AE의 직원인 AP에게 교부함으로써 횡령하였다. 또한 Q 등은 위와 같이 유상증자 자금을 업무상 보관하던 중, 2009. 6. 19.경 I이 사채업자인 주식회사 AD에 대하여 부담하고 있던 채무를 대신 변제하여 E 인수대금을 지급하기 위하여 위 E 자금 중 25억 원을 임의로 인출한 뒤 이를 위 AD에 변제하도록 당시 E의 이사로 근무하던 M에게 교부함으로써 횡령하였다. 이로써 피고인들을 공모하여 E 소유의 자금 합계 금 61억 원을 횡령하였다'는 범죄사실로 Q에게 징역 3년을 선고하였다.

관련 법리

판단

손해배상금 10억 원에 관하여, 피고인은 검찰에서 "J 등이 신주인수권부사채를 갚지 않자 사채업자가 X채권에 대해 4억 원 가량을 채권 추심하였고, 위와 같은 일로 X에 납품을 하지 못하게 됨으로써 발생한 손실을 4억 원 가량으로 산정하는 등 J 측으로부터 촉발된 손해를 보전하고자 2009. 3. ~ 4.경 사이에 각각 5억 원씩 N 명의로 세금계산서를 발행하여 E에 청구하였던 것이다"고 진술하였는데, 피고인의 주장에 의하더라도 이는 J 또는 I의 귀책사유로 인해 발생한 손해일 뿐이고, 이러한 채무를 피해자 Q나 E가 인수했다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이를 피해자 Q나 E에 청구할 수는 없다.

피고인이 I으로부터 미지급 양수금을 지급받은 뒤 이를 E에 지급하고 N를 인수하기로 한 것은 I 및 J 등과의 약정사항일 뿐이고 이러한 I의 피고인에 대한 의무를 피해자 Q나 E가 인수하였다고 볼 증거가 없으므로 피고인이 이를 피해자 Q나 E에 청구할 수 없다.

피해자 Q는 2009. 6. 10. 주주배정 방식으로 약 220억 원 상당을 유상증자하였으므로 E의 주식이 거래정지가 되거나 E가 상장폐지가 될 경우 매우 곤란한 상황이었고 피고인은 E를 상당기간 운영한 사람으로 이러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보인다.

피고인이 2008. 5. 30.경 J 등에게 1차 증자금 중 22억 원을 반환하라고 요청하였고, 2008. 9. 11. J 등에게 증자금을 반환하라고 요청하였으며, 2008. 12. 12. J 등을 횡령·배임 혐의로 고소하였음에도 이후 2009. 10. 5.까지 약 10개월 동안 한국거래소에 투서를 하는 등의 조치를 취하지 않은 점(피고인은 공시 담당 직원이 J 측 직원이고, 공시를 하기 위한 아이디와 비밀번호 등을 넘겨주었기 때문에 당시에 공시를 할 수 없었다고 주장하나, 한국거래소에 투서를 하기 위해서는 공시 아이디 등이 필요하지 않으므로 피고인은 2009. 10. 5.자 투서처럼 언제든지 투서할 수 있었던 것으로 보인다), 피고인이 J 등을 횡령·배임으로 고소한 시점(2008. 12. 12.)은 피해자 Q 등이 E의 경영권을 양수하기로 한 무렵인 점, 피고인이 피해자 Q 등을 사기 등으로 고소한 시점(2009. 9. 22.)은 피해자 Q 등이 주도하여 E 임시주주총회에서 피고인을 포함한 기존의 N 이사 전원에 대한 해임결의를 한 무렵인 점, 피해자 Q가 2009. 9. 25. '현 경영진이 I으로부터 경영권을 인수하면서 N를 피고인에게 양도하기로 한 것과 관련하여 어떠한 의무나 이면합의를 승계한 바 없음을 거듭 명확히 해 두고자 합니다'라는 내용의 '내용증명에 대한 회신'을 보냈음에도 피고인은 계속해서 피해자 Q에게 N를 피고인에게 넘기라는 요구를 한 점, 피고인은 고소를 취소하는 조건으로 피해자 Q로부터 부집행합의 등에 관한 약속을 받은 후 수사기관에 고소취하서는 물론 허위 내용을 기재한 진술서까지 제출한 점 등을 종합하면 피고인은 N의 주식을 양수하기 위한 수단으로 고소를 사용한 것으로 보인다.

피고인이 N를 인수할 당시(2010. 4.경)의 정당한 가격을 지불하고 인수했는지에 관하여 살펴보면, 피고인과 피해자 Q가 고소취하 관련 협의를 하면서 피해자 Q가 'N를 저가로 매각할 경우 피해자 Q의 배임 문제가 발생할 수 있다'고 하자, 피고인 측에서 '회계법인을 통해 N의 가치를 3~4억 정도로 받아내겠다'고 하는 등 피고인 측이 피해자 Q에게 N의 장부상 가치를 낮추어 달라는 요구를 지속적으로 한 점, Q는 관련 사건에 증인으로 출석하여 "2010. 4.경 N는 자본잠식이 약 21억 원으로 회계상의 가치는 없었다. 그러나 N의 경제적인 가치가 없었던 것은 절대 아니다"라고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 2010. 4.경 N의 가치가 전혀 없었다고는 보기 어려우므로, 피고인이 N를 무상으로 인수한 것을 두고서 피고인이 이를 정당한 가격을 지불하고 인수했다고는 볼 수 없다.

피해자 Q가 2010. 7. 12. E 명의로 피고인에게 지급한 10억 원이 손해배상금이라는 내용의 확인서를 작성해 준 것은 사후적인 상황일 뿐이고, 당시는 E가 상장폐지되기 전이어서 피고인의 행위에 따라 E의 상장폐지 여부가 다시 문제될 수도 있었던 상황이므로 피해자 Q가 완전히 자유로운 의사로 위와 같은 확인서를 작성해주었다고 보기도 어렵다.

피해자 Q는 이 법정에서 '변호사의 자문을 받은 적은 없습니다. 변호사는 하루 참석했었습니다. 최종적으로 사인하는 날 법무법인 AN의 AQ 변호사가 합의서 일체를 내놨을 때 문구나 자구수정 등 증인이 현장에서 자문을 받기 위해서 AR 변호사를 데려간 것이지 일체 사전조율이나 변호사끼리의 협의는 없었습니다'라고 진술하고 있는 점, M은 이 법정에서 "제가 보낸 메일(변호인이 제출한 증 제15호증)은 맞으나, 저 메일만 보며 마치 제가 제안한 것처럼 보일 수 있습니다. 증인의 메일에 모든 기록이 남아있습니다. AS이 증인한테 제안했던 모든 것이 지켜지지 않자 여러 가지 압박이 오고, 고소하는 등 여러 가지 일들이 있었습니다. 저는 신경영진과의 중재 상황에서 저런 상황을 신경영진에게 자세하게 알릴 수 있는 상황이 아니었습니다. AS의 공격에 대한 수위를 낮추기 위해서 무엇인가 이야기가 잘 되어 가고 있으니 조금만 기다려달라는 취지로 이메일을 쓴 것입니다"라고 진술하고 있는 점, 앞서본 바와 같이 피해자 Q가 E가 상장 폐지될 경우 곤란한 상황에 처해 있었던 점 등을 종합하면 피해자 Q가 피고인과 자유로운 의사로 합의했다고 보기 어렵다.

공소사실의 요지

피고인 및 변호인의 주장

피고인은 J 등이 E의 주식 및 경영권을 인수한 이후 J 등이 운영한 대북사업 부문에는 관여하지 않았고, 피고인은 형식적으로 대표이사직을 유지하면서 2008. 5. 15.자 주식 및 경영권 양수도계약에 따라 회사 양수인들에게 회사의 경영권을 이전해 줄 의무를 부담하고 있었을 뿐이므로, 당초 J 등이 E를 인수하여 가장납입을 한 뒤 증자대금을 횡령하려 했다는 점을 전혀 알지 못했고, 알 수도 없었다.

이러한 상황에서 피고인은 2차 유상증자금이 J 등 E 양수인의 알루미늄 구입대금으로 사용될 것으로 생각하고 자금인출에 동의하였으며 그 과정에서 알루미늄 매입 계약서, AH유한공사의 법인등기부와 그 대표자인 AT의 여권 등을 확인하였으므로 대표이사로서의 주의의무를 다 하였다. 또한 피고인이 개인적으로 부당한 이득을 얻은 것도 전혀 없으므로 피고인은 J 등의 횡령 범행을 전혀 알지 못했을 뿐더러 그 범행에 가공할 의사도 전혀 없었다.

판단

배임죄의 고의와 경영 판단에 관한 법리

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 범죄로서 고의범이다. 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이다. 피고인이 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소인 범의를 부인하는 경우에는 고의와 관련성이 있는 간접사실을 종합하여 인정하는 수밖에 없다.

경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제가 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 그러나 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 앞서 언급한 바와 같은 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조).

부동산신탁회사의 상무이사인 피고인이 토지개발신탁사업의 개발투자비 상환채권을 담보하기 위해 제공된 공소외인 소유의 부동산에 관한 관리·처분신탁계약을 해지하고 소유권이전등기를 환원한 사안에서, 피고인은 결재권자로서 담당 지점장이 보고한 내용을 검토, 확인한 후 이를 승인하였고, 피고인 자신의 개인적인 이익을 취하거나 위탁자로 하여금 재산상의 이익을 취하게 할 의도가 있었다고 볼 사정이 없으므로, 단순히 부동산신탁회사에 손해가 발생하였다는 결과만으로 피고인에게 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 하기는 어렵다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도2786 판결 참조).

판단

이 법원이 조사한 증거들을 종합하면, ① J 등은 2008. 5. 29. E가 부담하고 있던 신주인수권부사채 상환 및 E가 수입하는 무연탄 대금을 지급한다는 명목으로 30억 원을 인출하여 이 중 8억 원만 위 신주인수권부사채 상환자금으로 상환하였을 뿐, 나머지 22억 원은 J이 실질적으로 운영하는 I 및 V의 운영자금 등으로 사용하여 횡령한 사실, ② E는 J 등의 주도로 2008. 6. 4. 58억 5,000만 원의 제3자 배정 방식의 유상증자를 결정하였고, 이 유상증자 대금은 J 등이 사채 회사인 AD로부터 차용하여 납입한 사실, ③ K는 2008. 6. 5. 피고인에게 알루미늄을 AH유한공사로부터 수입한다는 내용의 계약서를 팩스로 보내고 '수입대금을 E의 기업은행 법인계좌에서 한국에 있는 V의 계좌로 송금해 달라'는 취지의 공문을 보내 같은 날 58억 원을 V의 기업은행 계좌로 송금받았는데, J은 실제로 그 중 12억 5,000만 원을 I의 수입신용장 결제에 사용하였고, 나머지 4억 7,000만 원은 V로 재입금하였으며, 나머지 약 40억 원 상당은 AD에 대한 채무상환에 사용하여 횡령한 사실, ④ 피고인이 1차 증자 이후인 2008. 5. 30. K, L에게 '당사의 경영권을 인수하기로 한 귀사의 요청으로 어제(5. 29. 목요일) E기업은행 신고잔지점에서 인출하여 K 회장에게 지급한 30억 원은 E가 발행한 BW(신주인수권부사채)를 상환하기 위한 자금이었습니다. 허나 오늘 현재 E의 BW상환계자로 입금된 금액은 8억 원 뿐입니다. 이에 나머지 22억 원을 지급 바로 원상복구 시켜주기를 강력히 요구합니다. 즉각적인 원상복구가 진행되지 않으면 검찰고발 등 모든 법적인 조치에 들어갈 것임을 알려드립니다'는 내용의 서면을 보냈던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실을 종합하면, 피고인이 J 등이 E의 자금 58억 원을 횡령하려고 하는 사실을 알면서도 이를 인출해 주는 등 E의 대표이사에게 신의성실의 원칙상 기대되는 행위를 하지 않았다는 의심이 들긴 한다.

그러나 이 법원이 조사한 증거들을 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 앞서 인정한 사실들만으로는 피고인이 J 등의 횡령사실을 알면서 이에 가공하였다거나, 피고인에게 E에 손해를 가한다는 배임의 고의(적어도 미필적 고의)가 있었다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고인이 2차 증자금을 인출해주기 전인 2008. 6. 5. J 등에게서 1억 원을 피고인이 경영하고 있었던 AU의 계좌[국민은행계좌(AV)]로 받았는데, 피고인은 검찰에서부터 일관되게 유상증자를 하는데 필요한 비용으로 받은 것이라고 주장한다.

피고인은 2008. 5. 15. I과 '피고인은 2008. 5. 19. J 등이 지정하는 경영지배인을 선임하고, I은 경영권 인수기간 동안의 경영 행위에 대한 모든 책임을 부담한다. 피고인은 기존사업을 E로부터 완전히 분리하고 기존사업을 수행하는 부서에 대한 경영권이 전적으로 피고인에게 있다. I은 기존사업부와 관련하여 어떠한 경영활동을 함에 있어 일체의 관여를 하지 않는다. 피고인은 물적분할 전까지 I이 E에 추진하는 신규사업 및 영업활동을 위한 자산 및 영업의 양수, 현물출자, 주식스왑 및 합병 등에 관련된 제반 이사회 의결을 가결토록 하고 해당 업무를 적극 협조한다'는 내용의 합의를 하였는바, 무연탄을 수입(1차 증자대금)하거나 알루미늄을 수입(2차 증자대금)하는 것은 E의 기존 영업 부분과는 상관이 없는 부분이므로 피고인이 적극적인 관여를 할 수 없었으며, 오히려 피고인에게는 I(J 등)이 E에 추진하는 신규사업 및 영업활동에 관련된 제반 이사회 승인을 얻어주어야 할 계약상 의무가 있었던 것으로 보인다.

E는 2008. 5. 22. 이사회에서 전환사채 발행의 목적을 '운영자금', 유상증자의 목적을 '기존사업의 영업확대 및 신규사업 등을 위한 운영자금'으로 결의하였고, K는 2008. 5. 29. 피고인에게 '소액공모 및 전환사채 발행으로 증자된 자금 40억 원 중 30억 원을 신주인수권부사채 및 무연탄 수입대금으로 사용하고자 한다'는 취지의 공문을 보냈으며, 피고인은 K에게서 '30억 원을 신주인수권부사채 상환 자금 및 무연탄 수입대금 사용 용도로 정히 영수하였다'는 취지의 영수증을 받았는바, 피고인은 인수계약 및 특약사항에 따라 J 등이 1차 증자금을 신주인수권부사채의 상환 및 E의 신규사업부분(대북사업)에 사용하는 것으로 알고 인출해 준 것으로 보인다. 또한, E는 전환사채 발행의 목적 및 유상증자의 목적을 신주인수권부사채의 변제로 한정한 것이 아니어서 피고인이 증자금을 사용하여 직접 신주인수권부사채를 변제할 수는 없었다고 보인다.

피고인이 1차 증자 이후인 2008. 5. 30. K, L에게 '당사의 경영권을 인수하기로 한 귀사의 요청으로 어제(5. 29. 목요일) E 기업은행 신고잔지점에서 인출하여 K 회장에게 지급한 30억 원은 E가 발행한 BW(신주인수권부사채)를 상환하기 위한 자금이었습니다. 허나 오늘 현재 E의 BW상환계자로 입금된 금액은 8억 원 뿐입니다. 이에 나머지 22억 원을 지급 바로 원상복구 시켜주기를 강력히 요구합니다. 즉각적인 원상복구가 진행되지 않으면 검찰고발 등 모든 법적인 조치에 들어갈 것임을 알려드립니다'는 내용의 서면을 보낸 사실은 인정된다.

결론

공소사실의 요지

판단

결론